政府采购文物保护修缮工程项目法律适用难题待解

【探讨与争鸣】

政府采购文物保护修缮工程项目法律适用难题待解

■ 禹晟哲

当前，开展政府采购工程项目所依据的法律法规制度主要是《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）以及两法配套的实施条例和相关的部门规章等。文物保护修缮工程作为工程类项目的一种特殊类型，在政府采购工作中究竟应该采用《政府采购法》所规定的非招标方式，还是《招标投标法》所规定的招标方式，对此，业内存在两种截然不同的观点，分歧的核心在于使用者对法律适用的认识存在不同理解。

因此，笔者认为，有必要先梳理一下两法对工程范围的界定。《政府采购法》所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。而《中华人民共和国招标投标法实施条例》对工程的定义，是在前述“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建”和“装修、拆除、修缮”之间增加了“及其相关的”五个字，作为装修、拆除、修缮的限定语。仅从字面对照理解，可以发现《政府采购法》的工程范围更大，包括了“与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮”。

属于政府采购的文物保护修缮工程

关于文物保护修缮工程的定义和类型，《文物保护工程管理办法》（文化部令第26号，以下简称26号令）第五条指出，文物保护修缮工程是指，为保护文物本体所必需的结构加固处理和维修，包括结合结构加固而进行的局部复原工程。将该定义与《政府采购法》第二条规定相结合，笔者认为，政府采购文物保护修缮工程可定义为，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内或者采购限额标准以上的文物保护修缮工程的行为。

另外，根据《中华人民共和国文物保护法》第二十一条和26号令第三条规定，文物保护修缮工程必须遵守不改变文物原状的原则，即通常所说的“修旧如旧”，这也是我国文物保护修缮的重要原则。按照该原则，文物保护修缮工程应不属于与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建相关的修缮，而应属于与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的修缮。

政府采购文物保护修缮工程所适用的法律

目前，关于政府采购文物保护修缮工程所适用的法律，业内持有两种观点。

观点一，根据政府采购有关制度，应当采用《政府采购法》规定的非招标方式采购文物保护修缮工程。

结合前述“两法”对工程范围的界定和文物保护修缮工程的类型，属于政府采购的文物保护修缮工程不属于《招标投标法》及其实施条例以及配套的《必须招标的工程项目规定》（国家发改委第16号令）所称的工程范围。根据《财政部国库司关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》（财库便函〔2020〕385号）和《国务院法制办公室秘书行政司对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》（国法秘财函〔2015〕736号），与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目，政府采购此类项目时，应当按照《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十五条的规定，采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。

观点二，根据行业管理制度办法应当采用《招标投标法》规定的招标方式。

一方面，根据26号令第十七条“文物保护工程中的修缮工程、保护性设施建设工程和迁移工程实行招投标和工程监理”及第十八条“重要文物保护工程按本办法第十条规定的程序报批招标文件及拟选用的施工单位”的内容要求，即文物保护修缮工程属于依行业规定需进行招标的项目。另一方面，实践中也遇到有项目审批、核准部门在文物保护修缮工程项目中明确批复了采用招标方式组织实施。此外，依据《政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的规定，采购程序按照《招标投标法》相关法律法规执行。

因此，从26号令有关规定出发，无论是否属于政府采购项目，文物保护修缮工程都应该适用《招标投标法》，采用招标方式组织实施有据可依。

笔者认为，上述两种观点都具有相应的制度依据。笔者查阅了部分省市近些年网上公开的文物保护修缮工程项目的政府采购信息，发现实际工作中绝大部分项目都是以“《必须招标的工程项目规定》对施工单项合同估算价达到400万元以上必须招标”作为选择采购方式的依据，而没有从两法适用范围视角来考虑采购方式的运用。

有关思考及建议

通过上述分析可以发现，属于政府采购的文物保护修缮工程无论按《招标投标法》还是按《政府采购法》来组织实施，都有理有据。但单纯从两法适用范围来看，只能按《政府采购法》组织实施，矛盾的根源是不同时间、不同部门牵头制定的法规制度不匹配问题。针对政府采购文物保护修缮工程工作，笔者有如下思考和建议：

第一，明确定位，依法履行政府采购规定。文物保护修缮工程属于与建筑物、构筑物新建、改建、扩建无关的单独的修缮工程。此类工程的政府采购活动，应当优先遵从两法适用范围的界定，严格执行政府采购的制度规定，采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购，接受财政部门的监督管理。采购代理机构应该熟悉和正确掌握两法适用范围的区别，在代理文物保护修缮工程政府采购项目时，避免错误选用招标方式，面对可能存在的项目审批、核准部门批复方式错误及采购人不理解的情况，应及时做好政策宣传解释和沟通工作。

第二，匹配制度，修订部门规章办法。文物保护修缮工程政府采购项目在采购方式选择上存在差异，其直接原因在于不同主管部门出台的制度存在不匹配的问题。文化部以部门规章的形式出台的26号令提出实行招投标和报批招标文件的要求。而财政部国库司和国务院法制办秘书行政司在对政府采购工程项目法律适用问题的解释中，明确了采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。这使得相关制度无法衔接。此外，在招投标活动的监管职责分工上，住建部对工程招标投标的监管范围是房屋建筑和市政基础设施工程，而文物局对文物保护工程的管理重点是审查修缮方案，并对施工质量进行监管，对于采购方式的选择目前没有具体规定和要求。针对这一情形，建议不同行政主管部门加强协作，尽快对相关规章制度进行修订完善，同时，项目审批、核准部门在履行项目审批手续时需结合实际情况批复组织实施方式，相关部门共同联动，理顺方式，步调一致。

第三，两法协同顺应现实发展需要。文物保护修缮工程政府采购项目在采购程序上容易出现错误，其根本原因在于我国当前《政府采购法》和《招标投标法》两套法律体系在工程范围界定、资格预审方法、评标基准价计算方法、质疑（异议）的时间和方式等采购程序方面存在诸多差异。当前，深化政府采购制度改革和“放管服”改革等工作正不断推进，《政府采购法》《招标投标法》也正在修订过程中。无论是从解决政府采购和招标投标实践中的矛盾等考虑，还是从优化营商环境、发挥政府采购政策功能等角度出发，都有必要对两法进行协调。

（作者单位：中央国家机关政府采购中心）

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