一个“天眼查”案例引出的四个疑问

【案例看台】

一个“天眼查”案例引出的四个疑问

■ 李莹

2021年10月，某地检察院食堂物资及托管服务政府采购项目采用公开招标方式实施。评标结果公告后，B供应商向采购代理机构提出质疑，认为中标候选排名第一的供应商A存在重大违法记录且不具有良好的商业信誉，因此，不满足政府采购法第二十二条规定的资格条件。B供应商同时提供了“天眼查”网站多份截图，截图显示，A供应商分公司2021年1月被当地市场监督管理局以“生产经营危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”为由罚款5万元，同时，A供应商存在多项法律诉讼案件，因劳动合同、民间借贷以及劳务关系等被他人起诉。

采购人、采购代理机构答复称，A供应商按招标文件规定提供了“未被列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单”书面承诺，提供了“参加本项目采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”书面承诺，通过财政部门指定的媒体查询，确认其未被列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单；而A供应商分公司被处罚金额不属于本省人民政府关于行政处罚较大数额罚款标准的规定数额，故质疑事项不成立。（编者注：关于较大数额罚款，2022年2月财政部已统一为200万元以上。）

虽然B供应商没有再继续进行投诉，但实操中类似争议时有发生。一个看似简单的案例，引出笔者四个疑问。

疑问一：“天眼查”“企查查”等平台，可否作为信用查询渠道

事实上，政府采购法及其实施条例并没有将信用记录作为供应商资格证明文件的一部分。《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》（以下简称《通知》）规定：“各地区各部门应当按照社会信用体系建设有关要求，根据社会信用体系建设情况，创造条件将相关主体的信用记录作为供应商资格审查、采购代理机构委托、评审专家管理的重要依据。”并要求“对列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单及其他不符合政府采购法第二十二条规定条件的供应商，应当拒绝其参与政府采购活动”。据此，基于诚实信用基本原则，失信主体被视为不满足参与政府采购活动的资格条件。

《通知》明确了信用记录查询渠道，即“信用中国”网站、中国政府采购网等。这两个网站能对应查询到供应商是否被列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单。虽然《通知》并没有明确查询渠道只有“信用中国”和中国政府网，但其他媒体的权威性和准确性有待商榷。笔者不建议采购人或代理机构通过其他渠道的信息来源限制供应商参与投标。

同理，在质疑事项中，质疑供应商将其他媒体查询到的信息作为材料，证明被质疑供应商被列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单，笔者认为，这样的材料不应当被采信。

疑问二：如何判定重大违法记录

政府采购法实施条例对政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录作了进一步规定，即供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚，被视为存在重大违法记录。但由于没有法定查询渠道，招标文件也只能要求供应商在投标文件中提供书面声明即可。财政部门、采购人或代理机构都没有掌握判定供应商是否存在规定的重大违法记录情形的主动权。

实操中，供应商常常通过“国家企业信用信息公示系统”“天眼查”等平台查询信息，实现对竞争对手的监督。类似开篇案例，B供应商通过“天眼查—天眼风险—周边风险”的途径，查询到A供应商分公司因其他原因而受到行政处罚，以及未按规定提交年度报告信息而被列入企业经营异常名录等内容。这些材料，自然可以作为供应商质疑函中必要的证明材料，佐证供应商存在较大数额罚款的行政处罚情形。但笔者认为，采购人或代理机构面对上述材料时，需要慎重对待和判断。一方面，应要求被质疑供应商提供事实依据予以澄清反证；另一方面，还要对材料、信息的真实性加以分析确认。

由于作出行政处罚的行政机关分属不同行业，如，环保、消防、社保、劳动等，甚至还有涉及刑事处罚的司法机关，这就需要采购人或代理机构根据情况到处罚机构官网甚至亲自到实施处罚的部门进行核实。只有对处罚内容的真实性、准确性作出判定后，才能更有底气作出质疑答复。笔者建议有关部门建设统一的违法经营刑事行政处罚信息平台，要求作出刑事处罚、行政处罚的各机构将处罚信息予以公开（类似财政部门对代理机构处罚的公告），并随时更新完善处罚信息，以供社会监督和相关领域使用。

另外，笔者认为，值得各当事人注意的是，被列入经营异常名录，存在合同纠纷、劳动争议等风险信息，以及存在中国裁判文书网显示的民事诉讼案情形，均不是政府采购法律法规对供应商作出限制的内容。

疑问三：怎样的情形视同不具有良好的商业信誉

政府采购法实施条例第十七条，要求供应商提供证明材料以证明满足政府采购法第二十二条的资格条件，其中并没有对应的“具有良好的商业信誉”相关内容，甚至都没有要求供应商就此作出书面承诺。

对于商业信誉，有一种解释为，社会公众对某一经营者的经济能力、信用状况等所给予的社会评价，即该经营者在经济生活中信用、声望的定位，现实中，甚至包括名气与口碑，因此，商业信誉优良与否更多取决于社会各方对其留下的主观印象。

因此，供应商在经营活动中“官司缠身”、拖欠员工工资，还经常被行政处罚，被他人认定为不具有良好商业信誉便在情理之中，这也就是开篇案例B供应商质疑出发点之一。然而，在公司经营活动中，司法诉讼案件有大有小、有主动有被动，被行政处罚也可能与行业属性相关，且行政处罚也有轻重之分，以上出现的负面情形都不能直接证明供应商经营能力和商业信用不良。

没有客观指标和尺度的内容交由政府采购当事主体去判断，显然是欠缺合理性的。

疑问四：对分公司的处罚是否会牵连总公司

根据行政处罚法第四条的规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。因此，分公司可以被列为被处罚人，也就是说如果分公司在经营活动中存在违法行为，被处罚对象就是其本身。另外，根据行政诉讼法及司法解释，分公司可以其他组织的身份作为诉讼主体。那分公司被处罚，是否等同于总公司被处罚？

某自治州中级人民法院处理的一行政诉讼案件就发生了类似情况，法院认为，虽然有关行政法律法规并未对分公司与总公司之间的关系以及分公司的法律地位等问题作出具体规定，但从我国公司法及公司登记管理条例的规定可见，分公司自身不具备法人资格，经工商登记并领取营业执照的分公司可以在工商核准的营业范围内对外从事经营活动。分公司作为总公司的分支机构，是总公司内部的一个组成部分，是总公司基于财税和经营便利等原因，根据总公司的意志所设立的对外从事总公司部分经营业务的机构，且分公司的经营范围不得超出总公司的经营范围。既然分公司经营的业务只是总公司经营业务的一部分，那么，对总公司经营业务的总体评判，必然要包含对分公司经营业务的部分。因此，行政机关对分公司经营行政许可事项的行政处罚事实结果，不能完全独立于对总公司是否存在重大违法记录的判定之外。

据此，笔者认为，行政机关对分公司的行政处罚将牵连总公司。

（作者单位：贵州卫虹招标有限公司）

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