对行业封锁说“不”

【旧案新说：构建统一大市场】

编者按：近日，《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》重磅出台，加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，构建高水平社会主义市场经济体制成为今后经济工作的“必修课”。意见着重提出，要持续清理招标采购领域违反统一市场建设的规定和做法。对此，我报特推出“旧案新说：构建统一大市场”栏目，以案说法，帮助业界更好地理解意见精神，进一步破除政府采购市场中设置壁垒的行为，为构建全国统一、开放的市场提供有益参考。

对行业封锁说“不”

——一起彩票印制服务采购投诉案引发的思考

■ 张旭东 应海燕

案情概述

X彩票管理中心委托M政府采购中心对电脑热敏型彩票印刷项目进行公开招标，根据采购单位提出的需求，该项目招标文件规定：投标彩票热敏票必须符合其上级对口事业单位《关于调整××印制管理模式的通知》及热敏票的技术参数必须符合该事业单位《××彩票技术要求及检验方法》规定的要求。本项目采购预算4000万元，共有4家供应商投标，甲公司等3家单位报价均在3900万元左右，乙公司报价2421.36万元。经评审，评标委员会认为乙公司的投标文件不符合招标需求中规定文件的要求，按无效标处理，并推荐甲公司为中标候选人。

乙公司就此结果提出质疑，M政府采购中心组织原评标委员会进行复查认为，招标文件没有将《关于调整××印制管理模式的通知》作为供应商的资格条件，该文件仅作为招标需求中的实质性要求，乙公司的投标文件不符合招标需求中的要求，按无效标处理并无不妥。

乙公司对质疑答复不服，向O财政局提起投诉，投诉事项包括：第一，本项目评标过程中依据《关于调整××印制管理模式的通知》限定供应商范围为3家企业，排斥其他企业参与公平竞争，中标结果应依法予以废标。第二，面向某事业单位《关于调整××印制管理模式的通知》所确定的3家特定企业与本项目采用招标的形式不符。第三，《关于调整××印制管理模式的通知》核心内容并非规定产品性能标准，而是限定供应商，并且没有在招标文件中公开，不能作为产品标准。

O财政局经审查认为：第一，本项目招标文件要求投标彩票热敏票必须符合《关于调整××印制管理模式的通知》的要求，热敏票的技术参数必须符合《××彩票技术要求及检验方法》的规定，但并未公布上述文件、要求、方法，也未告知供应商获取上述文件的渠道，违反了《政府采购信息公告管理办法》（财政部令第19号，案发时该文件有效）第十条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，案发时有效）第十八条第二款的规定。

第二，本项目招标文件以加粗字体特别提示：除采购文件明确的品牌外，欢迎其他能满足本项目技术需求且性能与所明确品牌相当的产品参加。同时，招标文件又要求，关于投标产品必须符合《关于调整××印制管理模式的通知》的相关规定，造成实际仅有3家企业可参与热敏票印制采购。招标文件前后规定自相矛盾。本项目评标委员会根据招标文件中相互矛盾的条款，对投诉人作出不利的认定，不符合政府采购应当遵循的公开、公平、公正原则。

第三，本项目采购文件将“必须符合《关于调整××印制管理模式的通知》”作为对投标响应供应商的资格性要求或者实质性要求，实质上将投标人限定为文件指定的3家公司，其效果无异于直接在招标文件中标明了该3家特定的投标人，排斥其他企业参与公平竞争，构成事实上的“向指定的供应商进行采购”。据此，O财政局认为该项目采购文件、采购过程违反政府采购相关法律、法规和文件规定，妨碍公平竞争，影响或者可能影响中标结果。鉴于投诉项目尚未签订采购合同，根据政府采购相关法律法规、规章，责令重新开展政府采购活动。

中标单位甲公司对决定不服，向人民法院提起行政诉讼。法院经公开审理认为：本案采购文件具有明显倾向性或者歧视性等问题，给投诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害。被诉行政处理决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决驳回甲公司的诉讼请求。

焦点问题

本项目采购人援引上级文件可否作为采购合法的依据？

《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十二条第二款规定“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。《政府采购法》第六十四条规定，“采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。任何单位和个人不得违反本法规定，要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购”。案涉《关于调整××印制管理模式的通知》系某事业单位下发给各地的通知，明确规定“暂限定现从事热敏票、投注单印刷的5家企业可参与省市采购。经检测，3家公司热敏票产品合格，××年×月×日后可参与省市热敏票印制采购。其他企业生产样品经检测合格后，将另行通知”。截至本项目开标，采购人未收到该事业单位关于另外企业生产的热敏票样品经检测合格的通知。由于制定单位未将《关于调整××印制管理模式的通知》向社会公开，本项目采购人和采购代理机构对于该文件的内容是明知的，但在采购过程中没有将与供应商有关的内容向投诉人和其他潜在投标人公开，也未告知供应商获取上述文件、要求、方法的渠道，致使供应商无法及时进行检测，进而无法投标。

因此，本项目采购文件中要求供应商“必须符合《关于调整××印制管理模式的通知》”，实际上就是限定3家企业为合格供应商，影响相关供应商参加政府采购的权利，构成事实上的“向指定的供应商进行采购”，妨碍了公平竞争。

值得特别说明的是，由于案发时国家尚未出台关于公平竞争审查制度相关立法，财政部也未制发关于促进政府采购公平竞争的专门文件，本案投诉处理理性回避了案涉文件的效力问题，而是从采购文件、采购过程影响或可能影响供应商权利角度切入，作出决定。

采购文件是否存在歧义、重大缺陷，评标委员会是否依法公正处理？

本项目招标文件规定：“投标彩票热敏票必须符合《关于调整××印制管理模式的通知》要求，热敏票的技术参数必须符合《××彩票技术要求及检验方法》的规定”。同时，以加粗字体特别提示：除采购文件明确的品牌外，欢迎其他能满足本项目技术需求且性能与所明确品牌相当的产品参加。上述两方面规定存在矛盾和冲突。对于采购文件存在歧义或重大缺陷应当如何处理，案发时法律法规、规章并无明确规定，但本项目评标委员会根据招标文件中相互矛盾的条款，对投诉人作出不利的认定，有失公允，也不符合政府采购应当遵循的公开、公平、公正原则。鉴于本案经验，当地财政部门及时向财政部有关司局反映，对于采购文件存在违法、歧义、重大缺陷的情形，提出立法建议。

该案件发生后，财政部修订出台《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令），并在第二十五条中明确规定：“招标文件、资格预审文件的内容不得违反法律、行政法规、强制性标准、政府采购政策，或者违反公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则。影响潜在投标人投标或者资格预审结果的，采购人或者采购代理机构应当修改招标文件或者资格预审文件后重新招标。”87号令第六十五条还规定：“评标委员会发现招标文件存在歧义、重大缺陷导致评标工作无法进行，或者招标文件内容违反国家有关强制性规定的，应当停止评标工作，与采购人或者采购代理机构沟通并作书面记录。采购人或者采购代理机构确认后，应当修改招标文件，重新组织采购活动。”

案例评析

设置行业壁垒，限定供应商参与政府采购是《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》（以下简称意见）所明令禁止的。

意见指出，招标投标和政府采购中严禁违法限定或者指定特定的专利、原产地、供应商，不得违法设定与招标采购项目具体特点和实际需要不相适应的资格、技术、商务条件等。不得违法设定其他不合理的条件以排斥、限制经营者参与投标采购活动。

显然，上述项目的招标文件要求设置了行业壁垒，排斥了其他能够参与的供应商，这与构建统一大市场的要求是相违背的，应当严加惩处。

执行上级文件不能违反政府采购法。

本案投诉处理过程中，采购人提出，根据《中华人民共和国招标投标法》第十八条，招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查。鉴于彩票销售事关社会公共利益，我国彩票管理条例第十三条和第十四条明确规定：“彩票发行机构、彩票销售机构应当依照政府采购法律、行政法规的规定，采购符合标准的彩票设备和技术服务。彩票设备和技术服务的标准，由国务院财政部门会同国务院民政部门、体育行政部门依照国家有关标准化法律、行政法规的规定制定。彩票发行机构、彩票销售机构应当建立风险管理体系和可疑资金报告制度，保障彩票发行、销售的安全。”也正是为了保障彩票发行、销售的安全，其上级对口事业单位根据彩票管理条例的规定制定了相应的技术标准并下发了《关于调整××印制管理模式的通知》，将经其检测符合技术标准的企业名单以通知的形式下发，作为参与政府采购的资格要求。上述行为，完全是为了保障彩票销售的安全性而依法所为，采购人在本项目采购中系执行上级文件，不存在非法限定交易的问题。

根据彩票管理条例，彩票设备和技术服务的标准，由国务院财政部门会同国务院民政部门、体育行政部门依照国家有关标准化法律、行政法规的规定制定。本案中，采购人作为采购依据的《关于调整××印制管理模式的通知》，其制定主体不符合彩票管理条例要求。即使抛开制定权限问题，仅就制定过程而言，由于上述文件未向社会公开，采购人亦无法提供证据证明其上级单位规定仅3家公司产品经检测合格可参与政府采购，经过了何种公开程序保障了供应商公平竞争的权利。因此，采购人援引其上级文件向特定供应商进行公开招标，违反了政府采购法规定，其结果被依法否决。

制定政策要严格落实公平竞争审查制度。

根据《公平竞争审查制度实施细则》，没有法律、行政法规或者国务院规定依据，不得以备案、登记、注册、目录、年检、年报、监制、认定、认证、认可、检验、监测、审定、指定、配号、复检、复审、换证、要求设立分支机构以及其他任何形式，设定或者变相设定市场准入障碍；未经公平竞争不得授予经营者特许经营权；不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；不得设置没有法律、行政法规或者国务院规定依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序。

制定涉及市场主体的政府采购政策，要严格执行公平竞争审查制度，充分听取市场主体和相关行业协会商会意见，评估对市场竞争的影响。重点审查制度办法是否设置不合理和歧视性的准入条件排斥潜在供应商参与政府采购活动，是否设置没有法律法规依据的行政审批或者具有审批性质的备案，是否违规给予特定供应商优惠待遇等。坚决防止和纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为。

政策制定机关发现已经出台的政策存在违反公平竞争审查标准问题的，应当按照相关程序停止执行或者调整相关政策措施。停止执行或者调整相关政策措施的，应当依照《中华人民共和国政府信息公开条例》要求向社会公开。

财政部门应切实履行监督职责。

财政部《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号）规定，各地区、各部门应当严格落实《政府采购法》等相关法律法规的要求，依法保障各类市场主体平等参与政府采购活动的权利，要全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法。从实践中看，重点应当把握四点：不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动；除特殊规定外，不得通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件，妨碍供应商进入政府采购市场；不得要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册，或者要求设立分支机构，设置或者变相设置进入政府采购市场的障碍；应依法及时、有效、完整发布或者提供采购项目信息，不得妨碍供应商参与政府采购活动。

在本案投诉处理及诉讼过程中，也有相关当事人提出：其他已经完成彩票热敏票印制采购的地方，都是按照案涉《关于调整××印制管理模式的通知》执行的，为什么我们这里就不行？笔者认为，公平竞争是政府采购的生命线，只有保障公平竞争，才能实现政府采购法的价值。在本案处理中，财政部门在公平竞争审查制度相关立法尚未出台的情况下，从政府采购法立法的本意和细节入手，严格落实公平竞争要求，通过个案处理打破了行业封锁，维护了政府采购的形象和声誉，取得了良好的经济效果和社会效果。这也是践行构建全国统一大市场理念的重要体现。

（作者单位：浙江省财政厅）

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