事后发现非中标人有虚假业绩合同 要废标吗

【实务探讨】

事后发现非中标人有虚假业绩合同 要废标吗

■ 杨保清 汪泳

基本案情

A政府采购项目共有B、C、D3家供应商参与投标，经评审，B供应商获得中标资格。中标结果公告期间，相关工作人员发现，供应商C和D存在分别提供一份虚假业绩合同的情形。根据招标文件要求，业绩合同为评审因素，该项满分为10分，每提供一份有效业绩合同得2分。

争议观点

供应商C和D提供虚假资料的行为是否影响A政府采购项目结果，即A政府采购项目是否应当废标？

第一种观点认为，根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第三十六条第一款第一项“符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足3家的”和第二项“出现影响采购公正的违法、违规行为的”规定，本项目应当废标，重新采购。

第二种观点认为，业绩合同只是评分项，而非招标文件资格要求或者符合性审查要求条款，以及政府采购法律法规规定的投标无效情形，A政府采购项目不应废标。

探讨分析

笔者支持第二种观点，即针对只有3家供应商参与投标或者3家以上供应商参与的投标项目，出现除中标人之外（中标人未违法），合法供应商数量少于两家的情况时，不能想当然废标或者不废标，应结合招标文件要求和法律法规规定具体问题具体分析，具体理由如下：

第一，本案例所涉虚假业绩合同只是评分项，不是招标文件要求的资格条件，不是招标文件约定的符合性审查事项，也不是招标文件约定的实质性内容，因此，即使C和D供应商提供虚假业绩合同，但是不影响其作为符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商的身份，因此，C和D供应商的行为不属于《政府采购法》第三十六条第一款第一项情形。

第二，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第六十三条的规定，投标无效的情形由招标文件规定以及法律法规规定，而本案例中，招标文件并未规定虚假业绩合同属于投标无效情形，政府采购相关法律法规也未规定非中标人提供虚假资料的行为会导致投标无效，因此，C和D供应商提供虚假业绩合同的行为不属于投标无效情形，进而A政府采购项目有效投标供应商仍为3家。

第三，对于采购人和中标人B而言，本案例也不属于《政府采购法》第三十六条规定的“出现影响采购公正的违法、违规行为”情形。根据字面解释，“出现影响采购公正的违法、违规行为的”认定至少满足两个条件，一是影响采购公正，二是违法、违规。对于违法、违规的行为无需过多解读，但是，对于影响采购公正的问题，笔者认为应作限制性解释，影响采购公正应理解为影响采购结果的公正，对采购人以及参与投标的守法供应商合法权益的公正。就本案例而言，中标人是守法投标，其中标资格是经评审专家评判而获得的，其中标资格合法合规。对于采购人，评审专家根据评审方法和评审准则为其推荐的最优供应商，是最大程度符合采购需求的。因此，本案例B供应商的中标，无论是对采购人，还是对B供应商来讲都是公正的。

虽然供应商C和D事后被发现有提供虚假业绩合同的违法行为，并应受到相关法律制裁，但是，该违法行为并未影响本案例的采购结果公正，因为其并未因自身违法行为获得中标资格，如果是C供应商或者D供应商获得中标资格，则显失公正，对采购结果造成影响。

结论

就本案例而言，笔者支持第二种观点， 对于出现中标人之外的供应商违法情形，不能“一刀切”地认定采购项目废标或者不废标，应结合招标文件规定、政府采购法律法规规定，以及违法行为的种类等因素综合判断，以便保护采购人、中标人的合法权益，进而真正实现政府采购程序和实体上的公平、公正。

法律链接

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）

第三十七条 有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效：

（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人；

（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

（五）不同投标人的投标文件相互混装；

（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

第六十三条 投标人存在下列情况之一的，投标无效：

（一）未按照招标文件的规定提交投标保证金的；

（二）投标文件未按招标文件要求签署、盖章的；

（三）不具备招标文件中规定的资格要求的；

（四）报价超过招标文件中规定的预算金额或者最高限价的；

（五）投标文件含有采购人不能接受的附加条件的；

（六）法律、法规和招标文件规定的其他无效情形。

（作者单位：广东中致友腾律师事务所、深圳市财政局）

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