评标现场里的“秘密”该如何破解

【一家之言】

   编者按：此前，律师进入评标现场的事件引发业界广泛争议，不少读者来稿争鸣，各抒己见。比如，有观点认为，评标现场没有必要公证等。本期刊发的文章，便是针对这一问题而撰写的。该文在讲述实践中“无关人员进入评标现场”的两个案例的基础上，还提出了几点思考。

评标现场里的“秘密”该如何破解

——由“无关人员进入评标现场”案例引发的思考

■ 钟志君

案情回顾

2021年3月11日上午，在X代理机构（以下简称“X代理”）组织的“2021-2022年度C县行政事业单位定点印刷资格服务项目”（以下简称“项目一”）采购活动中，10点评审活动开始，10点09分，经C县公共资源交易中心工作人员尹某同意并打开评标室门禁，B代理公司（以下简称“B代理”）法人王某、员工李某同时进入该项目的评标现场，二人来回走动，说话，左顾右盼，东张西望，站在评标专家身后，多次把玩手机，在评标室逗留1小时2分钟后，二人同时离开了评标现场。因是C县公共资源交易中心同意其二人进入评审现场，X代理公司工作人员和评标专家未制止该行为。

2021年4月7日上午，在X代理组织的“N乡农村环境卫生保洁服务项目”（以下简称“项目二”）采购活动中，10点评审活动开始，10点35分，经C公共资源交易中心工作人员尹某同意并打开评标室门禁，B代理员工李某进入该项目评审现场，并一直待在评标室，10点40分，B代理法人王某进入评标室，二人在评标室里来回走动，说话，左顾右盼，东张西望，站在评标专家身后互相攀谈，其间多次掏出手机接发微信。11点20分，李某开始在含有“投标人报价、技术参数、商务条款等商业秘密信息”的评标电脑上操作，11点38分下机。截至12点05分，评标活动结束，二人逗留在评标室里的时长为1小时25分钟。因其二人是C县公共资源交易中心同意进入评标现场的，X代理工作人员和评标专家未制止该行为。未中选供应商D公司向C县财政部门举报称，B代理李某进入了评标现场，李某的哥哥是中选公司和另一家投标人的股东之一，D公司认为上述情形属于串标行为，影响了评审结果，请求财政部门认定本次招标采购活动无效。

B代理向财政部门陈述，因其刚成立不久，工作人员不会操作电子评标系统，进入评标现场是为了学习电子评标系统的实践操作，并无恶意干扰评审的意图和行为，没有串通投标行为，也未获取评标过程中的国家秘密、商业秘密。财政部门调查后认定，上述行为对两个项目的采购活动产生了不良影响。其中项目一为入围招标，前来报名的28家供应商均符合入围要求且全部入围；项目二的评审过程可能存在影响公平公正的现象，但未发现围标或串标的线索。财政部门作出以下举报处理决定和行政处罚：项目一的评审结果有效，对于“与评标无关人员进入评标现场”的相关当事人未作处罚。项目二评审过程中存在可能影响中标结果的情况，责令重新开展采购活动，对X代理、评标专家、C县公共资源交易中心、B代理及其法人王某和员工李某给予警告处分，责令限期改正，并处以C县公共资源交易中心、B代理罚款各19999元。B代理提出听证申请，财政部门以不符合听证要求为由驳回听证申请。

延伸思考

应制定细化、量化的评标现场的违法违规行为的处罚规定。

笔者查阅了众多采购法律法规，未找到与本案中违法行为相对应的处罚依据。财政部第八百四十号信息公告显示，代理机构委托律师进入评标现场见证评标活动，财政部门责令代理机构就评标现场管理不规范的问题限期改正，但评标结果有效。财政部第五百五十二号信息公告显示，除采购人代表外，采购人的其他工作人员进入评标现场，财政部门给予代理机构警告的行政处罚，评审结果有效。

以上两个信息公告都未对“进入评标现场的无关人员”作出行政处罚。有观点认为，可以使用政府采购法实施条例第六十八条“采购人、采购代理机构有非法干预采购评审活动，依照政府采购法第七十一条、七十八条规定追究法律责任”，对B代理进行处罚，但是，笔者理解该条规定中的采购代理机构是组织采购活动的代理机构，而非“闯入”评标现场的B代理。

本案中，当地财政部门是以政府采购法实施条例第六十八条规定的“采购代理机构非法干预采购评审活动”为由，作出相关行政处罚的。笔者认为，这是有待商榷的。

与评标无关人员进入评标现场，有关部门应该对“进入评标现场的无关人员”实施行政处罚措施，维护政府采购秩序，但是，该违法行为适用或者参照哪一条法律法规？如何杜绝类似情形的发生？这些都值得各地财政部门深思。笔者建议，有关部门应该制定细化、量化的“评标现场违法违规行为的处罚规定和标准”，以此让“与评标无关人员进入评标现场”等影响评审活动的行为有具体的执法依据和处罚标准。

完善政府采购法律体系，约束公共资源交易中心行为。

公共资源交易中心（以下简称“交易中心”）的职能定位无论是从国家层面还是地方层面都界定得非常清晰，交易中心主要是提供交易场所、信息服务，不行使任何行政职能。《公共资源交易平台管理暂行办法》（以下简称《办法》）第十八条第八款规定了公共资源交易平台运行服务机构及其工作人员不得从事的8项活动。其第三十九条规定，公共资源交易平台运行服务机构及其工作人员违反本办法第十八条禁止性规定的，由政府有关部门责令限期改正，并予以通报批评。情节严重的，依法追究直接责任人和有关领导的责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。其第四十四条规定，有关行政监督管理部门、公共资源交易平台运行服务机构及其工作人员徇私舞弊、滥用职权、弄虚作假、玩忽职守，未依法履行职责的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

实践中，交易中心屡屡越位、错位、缺位，公共资源交易工作起步晚、时间短，交易中心人员对行业理解错误，不搞好平台服务当“店小二”，却狠抓各项行政权力，误将自己当作“公共资源交易管理局”，实际上是“种了行政监管部门的田，荒了自己的地”。有的交易中心还强行分配采购代理业务，审核采购文件，强制要求投标人将保证金汇入其实体账户、采购人将采购合同款汇入其实体账户、代理机构加入中介超市、所有采购项目都必须进场交易等，众多采购单位和代理机构也存在着“人在屋檐下不得不低头”的想法，忍气吞声，闹出众多笑话和乌龙，有的交易中心还掌握了财政部门采购系统录入采购预算的账号密码。

笔者认为，造成这种现象的原因是交易中心产生于众多采购法律法规之后，目前，只有《办法》对其有所约束。有的地方财政部门也存在把“放管服”改革当作理由，一放了之，这种思想是要不得的，建议相关部门完善政府采购法律体系，约束交易中心的行为。

增强政府采购监管力量，加强政府采购的监管。

本案中，财政部门实施的罚款未达到该省行政处罚听证程序规定。根据该省《行政处罚听证程序规定》，对非经营活动中公民的违法行为处以500元以上、法人或者其他组织的违法行为处以5000元以上的罚款，对经营活动中的违法行为处以20000元以上的罚款，可以要求进行听证。笔者认为，财政部门实施的处罚是偏轻的，原因是，被处罚人的行为导致项目二重新开展采购活动，造成了不良后果，延误了采购预算执行进度，在社会上造成了不良影响，属于情节较重的情形。该省财政厅制定的《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉行政处罚自由裁量权执行标准的通知》中规定，非法干预采购评审活动，情节较重，造成不良后果，但未造成严重后果和恶劣影响的，责令限期改正，警告，处20000元以上50000元以下的罚款。这踩着“听证线”设置的罚款金额是怎么设置出来的？

笔者认为，一方面，近几年政府采购规模不断扩大，采购内容包罗万象，涵盖了社会经济的方方面面，财政部门对政府采购的监督检查处罚显得力不从心，现在市场主体的维权意识很强，行政处罚的救济渠道也很多，比如，申辩、听证、复议、诉讼等，而财政部门的专职采购执法监督人员非常少，每个县的采购执法人员一般不会超过3个，基本没有掌握采购、法律等知识的复合型人才，执法力量薄弱。财政部门希望尽快实施处罚，避免“听证麻烦”，以此快刀斩乱麻，不和被处罚人打“拉锯战”。另一方面，也有优化采购营商环境层面的考虑。建议财政部门增强政府采购监管力量，营造健康有序的政府采购市场。

应细化、量化关联企业参加同一项目的投标活动的规定。

政府采购法实施条例第十八条第一款规定，“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动”。财政部门调查发现，虽然本案中的中选公司和另一家投标人的股东存在交叉，但其法人代表并非同一人，不存在直接控股、管理关系，也不必然构成串通投标。串通投标属于法定情形，只有符合政府采购相关法律法规规定的情形，即政府采购法实施条例第七十四条规定的恶意串通的7种情形，以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十七条规定的视为串通投标的6种情形，才能认定为串通投标。

本案的关键问题是李某的哥哥是中选公司的股东，财政部门出于政府采购公平性原则的考虑，做出重新开展采购活动的决定。

关联企业参与同一项目的投标活动，还应区别不同情况来分析。《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》明确，单位负责人是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。实践中，还应结合该条释义具体评判。

实践中，关联企业同时投标的现象时有发生，比如，两家投标人的法人代表互为兄妹、父女、夫妻等关系的前来参与同一项目的投标，关联企业如何认定？是否禁止其参与政府采购活动？这些都缺乏明确的法律法规依据。为避免争议的发生，采购人、代理机构可在招标文件中就此事先作出约定，但是也应考虑营商环境因素，比如，是否涉及限制供应商参与投标，是否存在涉及变相设置供应商资格等。为此，笔者建议，有关部门应细化、量化关联企业参加同一项目的投标活动的规定，让大家可以将类似情况“对号入座”，解决这些采购活动中的难题。

（作者单位：江西省崇义县财政局）

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