政府采购适用法律不能“张冠李戴”

【案例看台】

政府采购适用法律不能“张冠李戴”

——一起因政府采购与一般消费行为混同而引发质疑答复错用法规的案例启示

■ 杭正亚

案情概述

某环卫服务中心（以下简称“环卫中心”）为事业单位，此前发布招标文件采购废物转运车、洒水车、扫路车、洗扫车、吸粪吸污车、清洗车等环卫车辆。经政府采购程序，环卫中心发布中标公告，从事汽车经销的A公司以450万元中标，公告中未公布其他中标候选人，公告期限为自本公告发布之日起1个工作日。

中标公告发布后第6天，从事汽车制造的B公司给环卫中心发去《声明函》，声称A公司投标的某一车型未经其授权参与该项目招投标，按照B公司营销管理规定，严禁任何形式的跨区域销售，凡进入采购人所在地的车辆，必须经过B公司允许。

中标公告发布后第12天，环卫中心便发布公告称，A公司违反了《汽车销售管理办法》（商务部令2017年第1号）第十二条，故取消其中标资格，确定该项目排名第二的中标候选人C公司为中标人，中标金额814万元。

A公司向环卫中心提出质疑，其中主要内容有：第一，采购人不是消费者，该项目是政府采购活动，不适用《汽车销售管理办法》，采购人以此为由取消A公司中标资格，是对该办法的歪曲和滥用。第二，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“87号令”）第十七条规定，生产厂家授权、承诺、证明、背书等均不得作为资格要求，商务部对汽车销售及提供服务时的规范并非对汽车开展政府采购活动的规范，即使两者发生冲突，依据立法法规定，应当适用87号令。第三，该项目招标文件规定只确定第一中标候选人，没有规定有其他中标候选人，不能依次递补中标人。

环卫中心质疑答复认为：根据《汽车销售管理办法》第二条规定，A公司是从事汽车销售及其相关服务活动，适用该办法。根据《汽车销售管理办法》第十二条规定，经销商出售未经供应商授权销售的汽车，或者未经境外汽车生产企业授权销售的进口汽车，应当以书面形式向消费者作出提醒和说明，并书面告知向消费者承担相关责任的主体。未经供应商授权或者授权终止的，经销商不得以供应商授权销售汽车的名义从事经营活动。在公示期间，B公司发出《声明函》，明确告知A公司无车辆供应商的投标授权及销售许可，环卫中心据此取消A公司的中标资格合法有效。

另外，环卫中心在质疑答复中全文引用了招标投标法实施条例第五十五条的规定，即“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”但没有说明事实与理由。对A公司的其他质疑内容，没有作出答复。

争议焦点

上述纠纷有三个争议焦点，笔者试作简要分析如下：

第一，采购环卫车辆的事业单位是否属于消费者？该项目能否适用《汽车销售管理办法》？

A公司质疑函称，环卫中心不是消费者，不能适用《汽车销售管理办法》。理由是，消费者权益保护法第二条对消费者的概念有明确界定，该条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者的消费行为。《汽车销售管理办法》第一条规定：“为促进汽车市场健康发展，维护公平公正的市场秩序，保护消费者合法权益，根据国家有关法律、行政法规，制定本办法。”该办法并不是为国家机关、事业单位、团体组织使用财政性资金采购汽车而制定的，从该办法条文看，提及“消费者”的有20多处，从来没有提及政府采购主体。

环卫中心认为，应适用《汽车销售管理办法》第十二条规定，自然认为自己属于消费者。尽管环卫中心在公告和质疑答复中没有对此进行说明，笔者猜测认为，也许他们认为该项目是“政府消费”，即指政府部门为全社会提供公共服务的消费支出以及免费或以较低价格向住户提供的货物和服务的净支出。因为有“政府消费”这一概念，就不能排除环卫中心也是消费者。

笔者倾向于A公司意见。理由是：

“政府消费”属于西方经济学的“政府购买”范畴，即各级政府用于物品与劳务的支出。但政府本身并不是一个独立的消费主体，所花费资金不是政府创造的，而是纳税人的钱，是由全体国民创造的。政府的主人是人民，不能随意采购，由人民的代议机关制定的政府采购法就是对政府如何购买的规范。因此，尽管有“政府消费”的概念，但我国只有“政府采购”的概念，国家机关、事业单位和团体组织购买汽车并不属于《汽车销售管理办法》中所规定的消费者。

环卫车辆应用于公共场所环境卫生，不属于《消费者权益保护法》第二条所规定的“生活消费需要”，环卫中心不属于《汽车销售管理办法》中的消费者。最高人民法院曾经对一汽车买卖合同纠纷案件作出改判，扩大了对消费者的认定，将原审原告认定为消费者，但对消费者的认定仍然限制在“生活消费需要”的范围内。

《汽车销售管理办法》中的消费者指的是个人，作为事业单位的环卫中心不属于消费者。该办法第十四条规定：“供应商、经销商不得限定消费者户籍所在地。”该办法第十五条规定：“经销商向消费者销售汽车时，应当核实登记消费者的有效身份证明。”而作为法人的环卫中心，不可能有“户籍所在地”“有效身份证明”之说。

因此，《汽车销售管理办法》中的消费者，只能是为满足生活需要而购买、使用汽车或接受服务的个人。环卫中心在该项目政府采购过程中，不能自称为消费者。

第二，环卫中心采购汽车究竟应适用《汽车销售管理办法》第十二条，还是应适用“87号令”第十七条？

A公司质疑认为，根据“87号令”第十七条规定，采购人、采购代理机构不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。该项目招标文件没有将生产厂家授权作为资格条件，但在公告后又以A公司无生产厂家授权而取消A公司中标资格。

环卫中心质疑答复认为，根据《汽车销售管理办法》第十二条规定，经销商出售未经供应商授权销售的汽车，未以书面形式向消费者作出提醒和说明，未书面告知向消费者承担相关责任的主体，取消A公司的中标资格合法有效。

笔者认为，环卫中心通过政府采购程序采购汽车应适用政府采购方面的法律、法规、规章。理由是，立法法第九十一条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”《汽车销售管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事汽车销售及其相关服务活动，适用本办法。”并没有规定在销售汽车之前的招标投标活动，要适用该办法。汽车销售及提供服务，是中标后签订政府采购合同之后的履约行为，并不属于之前的招标、投标、开标、评标活动。之前的政府采购活动适用政府采购法相关法规、规章。笔者认为，“87号令”第十七条和《汽车销售管理办法》第十二条规定，两者并无矛盾。即使退一步说存在某些不一致，前者是政府采购的特别规定，后者是一般规定；前者自2017年10月1日起施行，后者自2017年7月1日起施行，前者是新的规定。根据“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的原则，该项目属于政府采购活动，应当适用87号令第十七条，即生产厂家授权、承诺、证明、背书等均不得作为资格要求的特别规定和新规定。

第三，环卫中心能否自行直接改变中标结果确定C公司中标？

A公司质疑称，该项目招标文件规定只确定第一中标候选人，没有规定有其他中标候选人，重新确认中标人没有事实依据，且严重违法。

环卫中心对该质疑事项没有实际答复，仅引用了招标投标法实施条例第五十五条规定。根据其在答复中所称在公示期间B公司向环卫中心发出《声明函》。但该项目公示期间是1个工作日，B公司的《声明函》落款时间是公示A公司中标后的第6天，无从得知环卫中心实际收到《声明函》的时间。那么，环卫中心能否以非该项目投标人发出的《声明函》为准，而自行改变中标结果？笔者认为，当然不可以。理由如下：

从法律上看，该项目采购属于货物采购，不能适用招标投标法。该项目属于政府采购项目中的货物采购，不属于招标投标法第三条规定的“工程建设项目”，也不是根据该条规定而“必须进行招标”的项目。根据政府采购法第二条、第四条规定，该项目适用政府采购法，不适用招标投标法。因此，该项目不能适用招标投标法实施条例第五十五条规定。

从事实上看，退一步说，该项目也不存在适用招标投标法实施条例第五十五条规定的情形。环卫中心是事业单位，不存在“国有资金占控股或者主导地位的”情形，其使用的是财政性资金。另外，该项目公告中只有第一中标候选人，没有“评标委员会提出的中标候选人名单排序”，没有“其他中标候选人”，更不能适用该条规定。

从程序上看，A公司中标没有供应商依法质疑，也没有经过重新评审或者重新组建评标委员会进行评审，不能由环卫中心擅自改变评审结果确定C公司中标。

案件启示

第一，政府采购中的采购人能否成为消费者？

国际标准化组织(ISO)认为，消费者是以个人消费为目的而购买使用商品和服务的个体社会成员。日本、泰国、英国等国家将消费者也定义为个体社会成员。我国《消费者权益保护法》虽未直接明确消费者为个体社会成员，但其第二条将“为生活消费”的行为界定为消费行为，那么消费者，只能是为满足生活需要而购买货物、服务的个人。作为国家机关、事业单位和团队组织的采购人，不能成为消费者。如果采购人购买货物和服务，用于单位职工需要，或者用于慰问其他社会成员，因最终消费的社会个体成员与采购人是不同的民事主体，采购人也不能成为消费者。

第二，政府采购法规与其他法规发生冲突，如何适用法律？

在政府采购适用法律过程中，经常会发生法律、法规“打架”的现象，特别是政府采购法与招标投标法之间更是冲突重重。遇到这种情形，不能凭特殊需要，有选择地适用法律，应当根据法律适用的范围、情形、效力的高低，根据立法法规定来适用法律。

第三，采购人公告中标结果后发现影响中标结果的情形，应当如何处理？

政府采购法实施条例第四十四条第二款规定，采购人或者采购代理机构不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果。如采购人拟取消中标结果，另行确定供应商，其只有如下六个合法途径：一是通过废标重新招标确定新的中标人。二是通过重新评审改变评标结果。三是通过重新组建评标委员会进行评标改变评标结果。四是因质疑事项成立且影响中标结果，而另行确定中标人或者通过重新开展采购活动确定新的中标人。五是因投诉事项成立影响中标结果，由财政部门责令另行确定中标人或者通过重新开展采购活动确定新的中标人。六是因财政部门监督检查，被责令另行确定中标人或者通过重新开展采购活动确定新的中标人。可见，采购人公告中标结果后，即使发现影响中标结果的情形，是无权直接自行确定其他供应商中标的。如没有出现上述前五种情形，采购人可以将自己发现的影响中标结果的情形，报财政部门监督检查，由其作出处理。

（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。