“两法合一”是优化公共采购制度效能的助推器

【热议·两法合一】

“两法合一”是优化公共采购制度效能的助推器

■ 成协中

我国公共采购法律制度是以《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“政府采购法”）和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招标投标法”）两法为主体，辅之以行政法规、部门规章及规范性文件构成的规范体系。两法都是规范我国公共采购方面的法律，但其对于采购方式、采购程序、评审专家和代理机构的管理、投诉质疑、法律责任等方面的规定存在诸多差异，这些差异不仅使从业人员对我国的公共采购法律产生诸多困惑，也导致了实践操作中的无所适从。

随着我国经济社会的深入发展，两法分立的立法现实暴露出越来越多的问题，不仅难以适应我国经济社会发展的现实需要，制约了统一公共采购制度的政策目标的实现，也与国际公共采购制度的现实和发展趋势不符。

两法分立有损公共采购的制度效能

尽管《中华人民共和国政府采购法实施条例》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》通过对两法适用范围的明确，在一定程度上厘清了两法的适用范围，但两法分立的现实及其背后的价值张力，并未从根本上得到解决。两法分立造成的困境主要表现在以下五个方面。

第一，增加立法和法律实施成本。公共采购本来是一个包括采购权配置、采购方式和程序以及监管机制在内的有机整体，分散立法人为地将采购方式中的招标方式单独抽出并进行立法，导致原本一次资源投入即可构建的法制变成两次立法资源投入。两法分立不仅造成实践中投标人和代理机构等从业人员在具体采购活动中无所适从，更易造成两法的具体实施部门在监管权方面的差异与冲突，给公共采购秩序带来不必要的混乱。

第二，部分领域的法律适用混乱。较为典型的是对于进口机电产品招标。在2014年以前，进口机电产品的国际招标一直由商务部依据自定规章进行管理。2014年，商务部废止原《机电产品国际招标投标实施办法》，发布《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部2014年第1号令）。与此同时，财政部对2004年的18号令进行了修订，修订后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第八十三条规定：政府采购货物服务电子招标投标、政府采购货物中的进口机电产品招标投标有关特殊事宜，由财政部另行规定。此项规定的实际意义在于：对于进口机电产品的招投标，不再适用商务部2014年1号令，而应当适用政府采购法及其实施条例的相关规定。但由于商务部2014年1号令仍属于合法有效的规章，而财政部迄今亦未发布针对进口机电产品的特殊规定，实践中围绕此种情形下的法律适用，引发了诸多争议。

第三，有碍统一公共采购制度的形成。我国的分散立法模式实质上系基于公共采购对象的不同而分割法律的适用，这不仅造成公共采购管理体制的混乱，并最终在制度意义上割裂了统一的政府采购市场。在采购主体方面，除了政府、事业单位和团体之外，其他公共主体，特别是国有企业开展的采购活动，完全排斥在政府采购法的适用范围之外。在采购范围方面，政府部门利用民间资本所开展的采购，也不受政府采购法的约束。如此，使得统一的公共采购制度难以形成。

第四，制约了公共采购政策功能的发挥。公共采购是现代财政制度的重要组成部分。《深化政府采购制度改革方案》（以下简称“深改方案”）开宗明义指出，“深化政府采购制度改革是建立现代财政制度的一项重要举措，对于规范财政资金管理、保障政府公共服务职能、节约政府运行成本具有重要意义”。2019年，我国工程类政府采购规模为15004.3亿元，占全国政府采购规模的45.4%。若不将公共工程纳入政府采购的范围，将直接导致近一半规模的财政购买性支出，难以落实政府采购法的政策功能。

第五，与世界各国公共采购的立法趋势不一致。世界各国的公共采购立法，尽管法律体系不同，具体程序方面也存在差异，但总体来看，都是以统一的政府采购法律和管理体系为基石，采购实体涵盖政府部门之外的其他公共主体，政府采购的对象包括货物、服务和工程，政府采购的政策功能从单一的经济目标转向社会综合目标，政府采购方式多元并举而非公开招标一元独大，建立以行政救济为主的统一高效救济制度。

建立统一公共采购的立法选择

为增强我国公共采购法律体系的统一性，我国不应再继续将工程采购项目和招标方式作为例外从政府采购中分离出来单独立法，而是要依据政府目的和政府采购关系这种一致的标准来确立政府采购立法思维，使基于政府目的的货物、服务和工程采购得以在制度对待上统一性和一致性。

首先，应明确政府采购法作为公共采购基本法的地位。国际上，大部分国家都建立了统一的政府采购法律制度体系。参考国外立法经验，大多数国家在招投标立法上均未采取单独立法的模式，而主要是在公共采购法等其他法律中详细规定招投标制度。招标投标作为一种采购方式，应服从和服务于采购的目标，将这样一种采购方式或程序单独立法，或者以采购对象单独立法，在国际上少有先例。从法律统一性的角度来讲，公共采购包括对货物、服务和工程的采购，理应统一地适用法律。将货物、服务与工程割裂开来，分别适用不同的法律制度是缺乏正当性的。

其次，将各级国有企业纳入政府采购法的规范对象。国际上，国际组织以及很多国家确定的采购人范围不仅限于政府层面，还将采购人范围拓展至政府控制或影响的公共实体或国有企业。基于两法在适用主体上的差异，如果“两法合一”，需要考虑统一后的公共采购法是否适用国有企业等其他采购主体。根据我国当前政府采购工作的发展状况，同时参考国际经验，我国可将统一后的公共采购法的适用主体扩展至从事具有公共性质采购活动的国有企业。

再其次，按照与GPA规则一致的要求，完善对采购过程的全链条管理规则。特别是建立招标投标、竞争性谈判、电子反拍、单一来源、简易采购等相互并行、有机统一的政府采购方式及程序规则体系。

最后，优先实现监管机制和救济制度的统一。考虑到国际上政府采购救济的普遍做法，我国公共采购的监管救济应当坚持行政救济为主，以统一高效、公正透明为价值导向。目前，我国政府采购的行政裁决机制已相对成熟，出台了多项制度来推动执法标准化建设，常态化地发布指导性案例也极大地规范政府采购的纠纷解决。在两法统一过程中，可以优先考虑监管救济机制的统一，将公共工程引发的投诉处理纳入现有的政府采购行政裁决中，通过监管救济的统一来助推两法合一。

“两法合一”将极大推动公共采购的制度效能

受制于历史原因，我国的公共采购法律规范以两法分立为基本形态。两法分立，直接导致工程与货物、服务在法律适用、交易规则、透明度要求、法律救济等方面的不统一。如果“两法合一”将极大推动公共采购的制度效能。

首先，“两法合一”将实现公共采购行为规则和监管规则的统一。两法并存，直接导致工程与货物、服务在法律适用、交易规则、透明度要求、法律救济等方面的不统一。如同样的中央空调、电梯，若纳入工程项目采购，则适用招标投标法；若单独采买，则适用政府采购法。质疑投诉处理中，货物、服务领域的监管统一在财政部门，而工程领域则分散在发改、工信、建设、交通、铁道、水利、商务等部门。这些问题不仅影响世界银行对我国营商环境评价排名，也不符合GPA对成员国法律体系统一性和可预见性的规定。从构建国际一流的法治化营商环境看，统一政府采购法律体系，是建立法治化营商环境的内在要求和必然选择。

其次，“两法合一”将实现对公共采购过程的全流程监管。招标投标法是规范市场交易中当事人缔约的法律，其主要目标是规范“合同订立”程序，其在性质上属于程序法的范畴。实践表明，单纯的程序控制存在诸多弊端。无论是深改方案还是《中华人民共和国政府采购法修订草案（征求意见稿）》都显示出，政府采购制度正在向全链条的政府采购制度过渡，即把政府采购缔约前阶段、合同订立、合同履行阶段、履行完毕后阶段的活动全部纳入政府采购制度管理。这一“绩效结果导向”的改革思路是对传统招投标管理“程序控制导向”指导思想的重大修正，也是符合国际惯例的一般做法。这种对政府采购全过程的监管整合性、体系化的改革，也正是现阶段推进国家治理体系和治理能力现代化的题中应有之义。

最后，“两法合一”将全面提升公共采购的政策功能。目前，大部分国家都在政府采购实现物有所值这一基础目标的前提下，设定了环境、经济和社会二级目标，实现绿色、创新、发展中小企业和促进负责任的商业行为等政策功能。政府采购的作用已从单一的节约财政资金、规范管理向体现社会、经济乃至政治目的的多元化目标发展，政府采购已经成为国家战略目标的重要组成部分。政府采购政策功能需在不同环节，以不同方式落实与实施，如采购预算编制中的预留份额或订购项目确定、需求管理中的标准选择、采购方式中的谈判与磋商运用、评审规则中的综合评分法规定、合同类型中的成本补偿合同选择等。如果将占到采购资金近一半份额的工程招标排除在政府采购法的适用范围之外，将我国庞大的国有企业基于公共目的开展的采购排除在政府采购法的适用范围之外，那么我国公共采购的政策目的难以得到最大化实现。

（作者系中国政法大学法学院教授，本文由本报记者昝妍根据作者在“‘两法合一’是深化政府采购制度改革必由之路”研讨会上的发言整理而成，有删减）

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