“两法合一”是立足现实和顺应发展的需要

【热议·两法合一】

“两法合一”是立足现实和顺应发展的需要

■ 何红锋

不同于世界上多数国家拥有统一的政府采购法律制度体系，我国政府采购领域采用的是分散立法的模式。1999年颁布了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招标投标法”）。2002年颁布了《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“政府采购法”）。两法的调整范围各有侧重、相对独立，但又存在一定交叉重叠，由此给招标投标和政府采购的实践操作带来诸多问题。

两法调整对象存在交叉与冲突

招标投标法的调整范围与政府采购法的调整范围存在冲突。政府采购法第二条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”无疑，政府采购应当包括工程采购。但政府采购法第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”这一规定导致部分观点错误理解，这是工程应当排除在政府采购外的依据，认为只有货物、服务类的政府采购适用政府采购法。此外，招标投标法第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”这一规定使得政府采购法第四条的规定失去了意义。即无论是工程类还是货物、服务类的政府采购，只要通过招标方式进行采购，都应当适用招标投标法。

上述调整范围存在的交叉和冲突在立法层面若不解决，那招标投标和政府采购实践中存在的更多冲突便不可能解决。

招标不能保证项目质量

政府采购法与招标投标法能够并立，很重要的一点，是主流观点认为招标投标能够保证项目的质量。这种观点的产生与招标投标法的立法宗旨不无关系。招标投标法第一条揭示了该法的立法宗旨。即，为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。此外，当年国家计委（现国家发改委）政策法规司、国务院法制办财政金融法制司编著的《中华人民共和国招标投标法释义》中还特别强调了：“由于招标的特点是公开、公平和公正，将采购活动置于透明的环境之中，有效地防止了腐败行为的发生，使工程、设备采购等项目的质量得到了保证。”由此，导致社会主流观点错误的认为，只有招标方式能够保证项目质量。

假设招标方式能够保证项目质量，那么可以得出一个结论：经过招标的项目质量要求高，没有经过招标投标的项目质量要求低。但事实并非如此。一般情况下，招标人应在招标前明确质量要求。招标投标法规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求，而技术要求恰恰是质量的主要内容。如果招标人无法确定技术要求，那么按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十条的规定，“对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。”因此，招标时招标文件应已规定技术要求，再进行招标。

另外，还有一个问题值得关注。在招标中明确了质量标准后，是否允许投标人提高质量标准？答案是否定的。一般情况下，不允许这么做。因为必须招标的项目，在大多数情况下使用的是国有资金，质量要求往往都有标准，而鼓励提高质量标准，可能会产生超标的结果。实践中，建设项目招标文件一般执行国家标准。因此，招标中明确质量标准后按照标准的质量要求订立合同，不会发生经过招标投标的项目质量要求高，没有经过招标投标的项目质量要求低的情况。因此，招标并不必然保证质量。

事实上，招标不能保证项目质量不仅在理论层面站着不住脚，在实践层面也存在问题。招标投标是一个合同订立的过程，一旦通过招标投标签订合同后，项目质量应当通过合同履行来确保，合同应当对质量有明确的规定。实践中，基于合同中同样的质量要求，有的项目最终完成的质量较好，而有的项目最终完成的质量较差。这与多种因素相关，如不同施工企业、建设单位质量管理能力参差不齐、监理单位对质量控制能力也不同，还有政府建设工程质量监督机构对质量监督能力存在差异等。但这些都属于合同履行中的差异，与是否招标无关，招标只解决合同的订立问题。目前，社会上普遍对招标的质量保证作用存在误解，往往将质量问题归责于招标。如2017年，人民日报发表的《质量应是企业立身之本》《最低价中标，该改改了——对百家实体企业经营情况的调查之二》两篇文章，对低价中标提出诸多批评，认为低价中标无法提高产品品质。这一论点极大误解了招标投标制度，误导了人们的观念。举例来讲，我国药品采购非常重视质量，通过招标方式采购的药品都是医保药，医保药只要满足基本疗效即可。如果在医保药能够满足基本疗效的基础上，要求进一步提高药品的质量，那么必然带来的问题是，由于资金的限制，本可以满足100个病人需要的药品量，仅能满足50个人的药量。在一个真正实现公平的社会，是选择满足更多病人基本用药需求，还是选择少数人更好用药需求，答案不明而喻。因此，从药品招标的角度来说，招标也不能保证更好的项目质量。综上，促使我们重新思考招标投标法的立法宗旨，如果确认招标投标并不是能“保证项目质量”的惟一方式，则招标投标法存在的理由就不充分，如果考虑由于两法并立带来的种种弊端，那么，“两法合一”是必然的选择。

“两法合一”是我国加入GPA的必要举措

我国加入世界贸易组织（WTO）《政府采购协议》（GPA）谈判动力促使“两法合一”。GPA是 WTO的诸边贸易协议之一，于1996年1月1日正式生效实施，仅对签字成员国有约束力，许多发达国家先后签署了协议，目标是促进参加方开放政府采购市场，扩大国际贸易。我国在加入WTO 时，对GPA承诺尽快开始加入谈判，美国、欧盟等一直十分关注中国加入GPA的问题。加入GPA谈判的主要内容是政府采购开放范围（GPA称为出价）及国内相关法律调整。我国于2007年启动加入GPA谈判并提交首份出价，目前，我国已向WTO提交了第7份出价，这表明了我国加入GPA的诚意和维护多边贸易体制的决心。我国加入GPA后，哪些采购范围适用GPA的规定，这涉及我国政府采购市场开放范围的问题，也是我国加入GPA谈判首先要解决的问题。

首先，GPA要求加入每一缔约方在GPA附录一的5个附件中列出实体清单，采购主体是有直接或基本上受政府控制的实体或其他由政府制定的实体，不仅包括政府机构本身，而且包括其他实体，如政府代理机构；不仅包括中央一级的政府实体，还包括地方政府采购实体。我国中央政府采购实体和地方政府采购实体中的工程采购，大多没有列入我国财政系统监管的、没有通过政府采购中心采购。我国一旦加入GPA，显然不能仅仅以我国财政系统监管的、通过政府采购中心采购的采购量作为适用GPA的对象。

其次，从采购对象来看，GPA适用于以任何契约形式采购产品、建筑工程和服务，包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权购买等。从这一点来讲，工程采购应当列入政府采购。

最后，是否列入政府采购应当以采购资金作为划分的标准，不能以监管或者执行部门作为划分标准。只要使用财政性资金，又在集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的采购，都是政府采购。从世界各国来看，政府采购有不同的模式，有的国家是集中采购模式，有的国家是分散采购模式，也有的国家是集中与分散相结合的模式，我国政府采购法确立的是集中与分散相结合的模式。因此，不能仅仅以政府采购中心的执行量作为政府采购量。加入 GPA 以后，适用 GPA的我国政府采购的总量，应当包括所有的使用财政性资金采购、在GPA采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

（作者系南开大学法学院教授，本文由本报记者牛向洁根据作者在“‘两法合一’是深化政府采购制度改革必由之路”研讨会上的发言整理而成，有删减）

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