关于87号令修订征求意见稿部分规定的探讨

【87号令修订大家谈】

关于87号令修订征求意见稿部分规定的探讨

■ 张泽明

财政部日前出台了《政府采购货物和服务招标投标管理办法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），笔者就其中部分条款进行探讨。

第一，细化关于电子招投标系统的行政处罚。《征求意见稿》第八十八条规定，电子招标投标交易系统及相关软件和工具的开发建设、运营机构出现安全性、保密性问题、不依法记录保存信息等问题时，由财政部门责令限期改正，给予警告。此条规定对电子化招投标系统的行政处罚仅为警告，没有罚款。

按照行政处罚法的有关规定，部门规章不可以新设行政处罚，但可以在法律、行政法规规定的范围内，对行政处罚的行为、种类和幅度作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，部委规章可以设定警告、通报批评或一定数额罚款的行政处罚，罚款的限额由国务院规定。笔者发现，对于电子化招投标平台的行政处罚，目前政府采购法律和行政法规尚未规定。因此，如果其他法律、行政法规也未对电子化招投标平台设立行政处罚，建议《征求意见稿》设立有关罚款的行政处罚。

笔者了解到，《中华人民共和国网络安全法》第五十九条规定：“网络运营者不履行本法第二十一条、第二十五条规定的网络安全保护义务的，由有关主管部门责令改正，给予警告；拒不改正或者导致危害网络安全等后果的，处一万元以上十万元以下罚款，对直接负责的主管人员处五千元以上五万元以下罚款……”

由于电子化招投标系统的运营机构符合网络运营者的定义，处罚的行为也与《征求意见稿》处罚的行为有相似性。因此，笔者认为，《征求意见稿》是否可以将网络安全法作为行政处罚的上位法依据，相应修改《征求意见稿》第一条的立法依据，细化处罚措施。另外，在电子招投标系统这类新兴平台的监管上，应严谨处理好法律的竞合问题，从而使行政处罚在实体与程序上更加严谨，也更具惩处力度。

第二，“招标文件应当满足至少3家以上投标人参与竞争”的表述存在歧义。《征求意见稿》第二十二条规定：“……招标文件应当满足至少3家以上潜在投标人能够参与竞争。”但是，如果在招标中，出于商务及其他市场因素，导致合规的招标文件不足3家供应商响应，那么，若按照第二十二条的字面理解，容易误解为是因招标文件不合规导致的。而《征求意见稿》第五十条规定，投标人不足3家的，采购人或者采购代理机构应当组织政府采购评审专家对招标文件进行论证，招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定的，采购人或者采购代理机构可以重新招标，需要采用其他采购方式采购的，采购人应当依法报财政部门批准。笔者认为 ，这与上述二十二条的表述存在冲突。

另外，由于政府采购法实施条例第二十条已经规定了以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形，因此，建议第二十二条修改为“招标文件制作应满足不指向特定标的，有3家以上潜在投标人可满足要求”。

第三，完善招标结束程序。《征求意见稿》第三十三条第三款规定，确需改变采购标的或者资格条件的，应当在原公告发布媒体上发布结束公告，修改后重新开展招标活动。笔者认为，这实际上是一个废标行为。依照政府采购法第三十六条有关规定，只有符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足3家，有影响采购公正的违法、违规行为，供应商报价均超预算和重大变故导致招标取消四种情形可以导致“法定废标”。《征求意见稿》这一规定不属于“法定废标”情形，上位法有无支持将产生争议。

对此，建议第三十三条第三款改为“澄清或者修改确需改变采购标的和资格条件的，澄清公告应载明自本公告发出之日起重新计算等标期”，避免创设“结束公告”这一概念。且与《征求意见稿》第三十五条第三款“终止招标的，采购人在同一预算年度内不得就该项目再次进行采购”的约束也不矛盾，还能达到监管效果。

第四，放开评标委员会采购人代表人数限制应有配套措施。《征求意见稿》第五十三条放开了评标委员会对采购人代表人数限制，规定其中采用最低评标价法的，评委可以全部是采购人或其委托的相关专业人员。笔者认为，这是对采购人的最大放权，但如果即将出台配套的政府采购官等制度，或者对“委托相关专业人员”资格有清晰界定，笔者对此条持赞成态度，甚至认为此条可以放得再开一些，即评标委员会可以完全由采购官充任，将专家置于采购官的决策咨询智囊地位，不算作评委会成员。毕竟采购官经过专业培训，具备专业素养，并对采购事项负责。

但如果没有配套制度，笔者对此条规定的效果存在疑虑。事实上，政府采购制度的建立，是一个压缩采购人随意采购裁量权的过程，若要避免“一管就死、一放就乱”，就要既发挥采购人的主体责任，又要将采购人的行为置于合理监督之下。如果没有采购官等配套制度，应该思考如何让专家更专，而不是在评审过程中简单放权给采购人。况且采购人委托相关专业人员做评委，如果没有相关界定标准，容易成为采购人实施不法行为的“挡箭牌”。

对于评标委员会与供应商的接触，《征求意见稿》仍然保持了警惕的姿态。第四十五条要求“评标委员会成员不得参加开标活动”。如果评标委员会中采购人代表占多数，即不能避免处于少数派的专家要屈从于采购人的意志。而一个单位的采购人代表有限，很可能导致评委全盘被不良供应商“围猎”，即使采购单位轮岗并加强内控，也不会完全避免“围猎”。

第五，双信封两阶段评审与同一品牌多个供应商投标处置程序需协调。《征求意见稿》第三十七条规定，采用综合评分法的，先对同品牌投标人进行评分，同品牌投标人中评审得分最高的继续参加评审，其他同品牌投标按无效投标处理。第四十八条则规定，综合评分法采用双信封开标，先开技术标、后开价格标的程序。

若综合评分法采用双信封开标时，有同一品牌的不同供应商来参与，该如何处置？如果狭义按照第三十七条操作，则先对同品牌评分是技术和价格的综合分，这将导致双信封开标无法进行。如果扩大解释，按照第三十七条操作，则应该在技术标中选出技术分最高的，作为同一品牌的代表，然后“继续参加评审”，即进入价格标环节。但如此操作，相当于在技术标评审中筛选出商务技术能力最好的，却不一定是同一品牌中性价比最高的投标人。这既同一般综合评分法选取的性价比最高的供应商作代表逻辑不一致，又同《征求意见稿》中双信封招标适用于“优质优价要求”的项目的要求稍有背离。

因此，如果确定在技术标中筛出同一品牌中最好的投标人，余者作为无效投标，笔者建议将第三十七条相关表述修改为“采用综合评分法的，先对同品牌投标人进行评分，其中采用双信封开标的，在第一阶段开标后即对排除价格因素的投标人进行打分。同品牌投标人中评审得分最高的继续参加评审，其他同品牌投标按无效投标处理。”

如果要选择性价比最高的投标人作为同一品牌的代表，则应当让所有同一品牌都进入价格标环节，选择综合分最高的一个作为代表。如此建议将第三十七条插入第二款：“采用双信封开标方式的，同品牌投标人按照招标文件规定，选取可进入第二阶段评审的投标人，并按前款进行评审。其中采取合格分制的，选取技术分达到合格分的投标人；采取规定名次的，有一同品牌投标人符合名次，则选取所有同品牌投标人。”

第六，规范重新招标先废标的要求。在已有诉讼案件中，有投标人认为财政部门没有废标权，87号令中的重新招标不等于废标。为免除争议，建议《征求意见稿》在重新招标的相关条文中，明确废标权事宜。

（作者单位：大连海关）

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