竞争性谈判要避免那些引发争议的操作

【一家之言】

竞争性谈判要避免那些引发争议的操作

■ 李莹 吕相敏

某“道路中间绿化带景观提升工程”政府采购项目采用竞争性谈判方式进行采购，评审结果公告后，A供应商向代理机构递交质疑函并对质疑答复不满向财政部门提出投诉。其中一个投诉事项为，“在二次报价环节，有供应商先后4次修改报价表，该情况影响了报价结果的公正性”。财政部门调查发现，谈判小组要求两家供应商对二次报价表（最终报价）进行了更正，分别是B供应商对单位名称进行了补填，并对未按手印进行了补按；C供应商更正了报价中的金额大写错别字，小写数字未改动。财政部门认为，对于上述修改情况，谈判小组未出具书面修改通知，违反了《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）（以下简称“74号令”）第十六条“……谈判小组要求供应商澄清、说明或者更正响应文件应当以书面形式作出”之规定，判定投诉事项成立。

该案例引起了当地评审专家的激烈讨论，也由此引发了笔者的一些思考：在竞争性谈判报价结束后，谈判小组可以要求供应商修改哪些内容？怎样的方式更为妥当？谈判小组的哪些不确定动作会导致不必要的争议，引发质疑或投诉？

针对上述案例的一些个人看法

针对上述案例中财政部门的判定结果，笔者有一些不同的看法，现与业界同仁共同探讨。

第一，供应商是否可以修改最后报价表内容（非调整价格）？

74号令第三十三条规定，“谈判小组应当要求所有继续参加谈判的供应商在规定时间内提交最后报价”。但法律法规并没有对提交最后报价的形式、具体细节作出规定。

实操中，通常是在最后一轮谈判结束后，供应商根据谈判小组要求以报价表形式填写最后报价。报价表一般在特定的场地（如集采机构规定的办公室或谈判现场）完成填写并递交至谈判小组。由于最后报价为成交候选依据，报价表的内容也须准确、完整，包括价格的大小写、授权代表的签署、报价承诺等。

开篇案例出现的情况就是两家供应商没有按要求填写报价表（出现错别字、签署的问题），谈判小组要求其进行修改完善。在此过程中，由于谈判小组与供应商“集中与单一”的交流方式造成了信息的不对称，难免会让其他供应商猜测：是不是特定供应商得到了“内部消息或指示”，从而修改价格，进而影响成交结果？

笔者认为，竞争性谈判采购应给予所有参加供应商平等的谈判机会。类似于案例中仅要求存在错误的供应商对报价表进行修改，首先并不是对价格调整（实质性改变响应报价），而是对报价内容的形式错误进行了纠正；其次修改行为也并没有改变供应商平等参与的机会。因此，谈判小组对报价表存在问题的供应商作出修改要求的行为没有违反政府采购公平公正的原则。

第二，是否必须书面形式要求供应商作出相应修改？74号令第十六条对“谈判小组要求供应商澄清、说明或者更正响应文件应当以书面形式作出”的规定，针对的是“对响应文件的有效性、完整性和响应程度进行审查”的情形，是符合性审查阶段的法定要求。

笔者认为，供应商提交的最后报价表，是在谈判结束后作出的承诺，虽然也是供应商响应文件的一部分，但明显不再属于符合性审查内容，不必拘泥于74号令十六条作出的规定。由于报价表是现场填写，供应商授权代表水平等因素使得填报内容存在错误或瑕疵，这在所难免，谈判小组应当第一时间发现并作出纠正要求，这种要求和供应商的修改行为只需要在有效监督（如监督人员现场监督或实时电子监控）的情况下完成即可。

不过，如果纠正要求不是即时的（比如供应商已出会场后返回），自然是书面形式更为妥当，而且还要做好记录且签署各方意见。

谈判小组能否现场提出新的实质性要求

同样是一竞争性谈判采购项目，“某中学室外LED显示屏采购项目”的谈判小组被D供应商投诉。D供应商投诉称：“在其通过资格符合性审查且参加了第一轮报价的情况下，被告知不允许参与第二轮最终报价，谈判小组的行为违法”。财政部门调查发现，谈判小组以“D供应商没有针对无缝对接提交技术方案和原屏厂家授权书”为由不允许其参与二次（谈判）报价，而“本次采购设备须能与学校原有设备进行的无缝对接”仅作为采购文件中项目需求一个注解条款，“原屏厂家授权书”也没有在采购文件中作出要求。据此，财政部门认定谈判结果无效，责令采购人依法重新开展采购活动。

74号令第三十二条规定，“在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容”。笔者认为，该条款的规定源于采购需求存在可变性，谈判过程中谈判小组可以就技术、服务要求与合同草案条款进行优化、明确，以更好地满足项目所需、实现项目目标。但谈判小组作实质性变动时应当遵循以下3条原则：一是变动的内容限于采购需求中的技术、服务要求或相关合同条款（资格性符合性审查内容显然不属于可变内容）；二是变动的内容是合理的、与项目特点相适应的，不能变动内容后使得供应商现场无法响应；三是变动的内容不能构成法定“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇”的情形。

回顾该案例，笔者猜测谈判小组可能有备而来，采购文件中要求的“无缝对接”并未标注为实质性要求，可由供应商作出响应承诺即可，即使确有必要提供对接技术方案，应当事先在采购文件中予以说明或者要求供应商签订合同时作补充完善。而临时增加的“厂家授权书”，姑且不论其是否属于以不合理条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇的情形，但其显然并不属于技术、服务内容，而是一个针对性极强的不合理“门槛”（没有提前准备的供应商现场根本无法响应）。如此变动实质性要求，怎能让供应商信服？

因此，谈判小组现场提出新要求，无论是否为实质性的，均须遵循74号令关于“实质性变动采购需求”的规定，既要合理，更要合法合规。

谈判小组是否可以现场确定谈判轮次

在“某信息化服务平台硬件采购”竞争性谈判项目中，共有6家供应商参与报价，竞争较为激烈。项目结束后，采购人单位的纪检部门收到书面举报，E供应商实名举报谈判小组某成员（采购人代表）利用谈判轮次操控项目，直到内定供应商价格报到最低方才结束谈判流程。纪检部门介入调查，通过走访查实，F供应商总经理李某事先与拟进入谈判小组评审的采购人代表万某串通，双方约定“制定的采购文件不规定谈判轮次，如果其报价不是最低，由万某现场提出增加谈判轮次，F供应商授权代表根据万某授意，每轮报价降低1万—2万元，直至报价为最低”。谈判当日，F供应商果然通过4轮谈判报价成功被确定为报价最低的成交候选供应商。

一般情况下，谈判小组会在与供应商的第一次面对面谈判中确定有关技术、服务等谈判内容，同时要求供应商作出最后报价。如果谈判小组发现有需求变动时（或需要与供应商确定新的解决方案），或者供应商报价普遍存在虚高情况，谈判小组会增加谈判轮次，并给予所有参加谈判的供应商平等的谈判机会。如果仅是价格谈判，应当告知供应商最终轮次，供应商提交最后报价后，不能再增加新的谈判轮次。

在该案例中，谈判小组针对单纯的报价谈判提出多轮次要求，最主要原因还是谈判小组钻了“法律法规和采购文件没有规定谈判轮次”的空子。

事实上，在技术、服务要求明确且正常竞争的情况下，供应商的最后报价并不受谈判轮次的影响。采购文件应当根据项目实际情况规定谈判轮次，除了“不能详细列明采购标的的技术、服务要求，需经谈判由供应商提供最终设计方案或解决方案”的项目外，笔者认为谈判最多不宜超过3轮，并规定谈判小组不能增加谈判轮次，特别不能在已明确告知供应商是最后一次报价的情况下，临时增加谈判轮次。

最后报价表是否要求必须同时递交至谈判会场，是否必须在谈判会场填写

关于最后报价表填写地点，各交易平台、代理机构要求不尽相同。要求在谈判现场完成最后报价，似乎更为合理，但由于存在供应商授权代表需向领导请示报价等情况，并不可强制。

在谈判会场外填写的最后报价，通常要求供应商临时作密封措施，由平台或代理机构工作人员在统一时点递交至谈判小组。实操中也有不规定任何形式，或不统一递交时间的情况（如供应商填写完毕后分别自行递交谈判小组）。

供应商是否必须在谈判会场完成最后报价？报价表是否必须密封、是否必须一起递交？笔者认为，在采购文件没有详细作出规定的情况下，只要实施有效监督，且没有出现谈判小组泄露其他供应商报价或改变供应商平等参与的机会等相关情况下，均不能因为形式问题否定其合法性。

综上，关于竞争性谈判采购具体操作流程，法律法规不可能事无巨细地作出规定，除了有关当事人要心存公平、公正的规则信念，采购文件还应当对不确定内容进行完善和要求，比如规定谈判轮次、提交最后报价表方式、报价表填写要求以及修改应对机制等，并提醒专家依法依规进行评审，从而保证项目在合法、合规、合理的情形下得以开展。

（作者单位：贵州卫虹招标有限公司）

小编有话说

针对文中提到的4种或有争议的竞争性谈判行为，因为实践中的情况较为复杂，实操中，还要具体问题具体分析。作者的观点可以作为一种参考，也欢迎广大读者针对这一问题发表自己的观点，并投稿至本报。

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