电子投标文件不能解密的责任，谁来承担？

【案例看台】

电子投标文件不能解密的责任，谁来承担？

■ 杨保清 沈小双

基本案情

A供应商（以下简称“A”）参与了某政府采购项目（货物类）的公开招标活动，其于投标截止日期前按照招标文件要求上传了投标文件，且招标代理机构系统显示投标文件上传成功。开标当日，共有4家供应商参与投标，招标代理机构工作人员按照规定流程依次下载了4家投标供应商的投标文件，但对文件进行解密时，只有A的投标文件无法解密，经负责政府采购系统运维服务的驻场技术人员、系统后台运维人员及负责提供投标文件解密软件服务公司的工作人员对该投标文件核验，均未能给出投标文件因无法解密打开的具体原因，后招标代理机构以A违反该项目《符合性审查表》“误选了非本项目的最新加密规则文件，导致投标文件不能在开标时解密”和“《符合性审查表》初审不通过，按投标无效处理”为由认定A投标无效，其投标文件未进入评审环节。项目评审结束后，招标代理机构工作人员重新下载A的投标文件，重新下载后该投标文件可以成功解密，即A的投标文件属于正常情形。基于此，A对招标代理机构将其投标文件作无效处理提出质疑。

案例探析

政府采购活动中，因技术原因导致供应商电子投标文件无法正常打开，是否应该作无效投标处理？

本案例认定A投标无效的理由为“误选了非本项目的最新加密规则文件，导致投标文件不能在开标时解密”，继而导致符合性审查不通过，按投标无效处理。而根据基本情况介绍，A公司的行为显然不符合“误选了非本项目的最新加密规则文件，导致投标文件不能在开标时解密”的情形，因为A公司并未误选最新加密规则，相反，A公司上传的投标文件显示是成功的，且系统反馈给供应商的信息也显示供应商投标文件上传并未出现错误等，因此本案认定A投标无效没有事实依据，引用的《符合性审查表》具体情形也是错误的。

那么A公司的情形是否适用《电子招标投标办法》？《电子招标投标办法》第三十一条第一款规定，“因投标人原因造成投标文件未解密的，视为撤销其投标文件；因投标人之外的原因造成投标文件未解密的，视为撤回其投标文件，投标人有权要求责任方赔偿因此遭受的直接损失。部分投标文件未解密的，其他投标文件的开标可以继续进行”。按照该规定，招标代理机构应对无法解密的电子投标文件作无效投标处理。

但笔者认为，本项目不适用《电子招标投标办法》，理由如下：

第一，《电子招标投标办法》的制定依据是《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》，而非《中华人民共和国政府采购法》，本案例是政府采购活动，不涉及建设工程招投标。第二，《电子招标投标办法》是国家发展改革委、工业和信息化部、商务部等八部委联合制定，制定单位不包括财政部。综上，本案例属于政府采购，因此不宜适用《电子招标投标办法》。

政府采购秉持的原则之一是公正原则，公正不仅体现于供应商之间，也体现在供应商与采购人、代理机构、评审专家之间，在供应商没有任何过错的情况下，作出任何对供应商不利的决定都应该具有法律法规和事实依据。因此，非因供应商原因（如电子投标信息系统技术原因）导致供应商电子投标文件无法正常打开的，不应作出对供应商不利的处理。

建议

实行电子招标投标的政府采购项目，对于非投标人原因导致电子投标文件无法解密的，招标代理机构不能轻易认定投标人投标文件无效。当出现本案例情形时，应先与技术人员确认是否无法解密。确定无法解密后，及时与投标供应商沟通确认是否是供应商的原因。如果非供应商原因，则应该给供应商重新提供电子投标文件的机会。同时，招标文件也应该对该情形事先采取应急措施，提供招标文件解密失败的补救方案，防范于未然。在实践中，电子招标投标的招标人可以允许投标人递交一份纸质文件作为备份，非因供应商原因导致解密失败时，采用纸质文件，或者招标人也可以探索其他技术手段作为补救方案，保障采购活动的顺利进行。

（作者单位：杨保清，广东中致友腾律师事务所；沈小双，广东卓建律师事务所）

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