响应文件格式能否成为供应商“晋级”的先决条件

【实务探讨】

响应文件格式能否成为供应商“晋级”的先决条件

■ 李承蔚

近来，笔者收到问询：在采购文件的编制中，可否规定，若投标文件或响应文件不按采购文件格式制作，则供应商无法获得中选资格？该问题在业界存有争论，从业者各执己见，目前没有达成共识。在此，笔者作一番探讨，以期为行业人士提供参考。

问题的提出——学问的基石

诚然，标题中的问题涉及范围过于宽泛。

不过，若不拘泥于或着重于实际操作中那些“技巧”的话，该问题足以引起行业的重视，有必要思考是否对行业的习惯性操作方式进行重新定义或重构。

无论是个人实际参与的评审活动，还是与部分评审专家交流沟通过程中，评审活动颇受诟病的就是以“形式”替代“实质”的现象，有的甚至完全沦为“形式主义”，通过形式上的某些自以为是的“小聪明”、甚至“小阴谋”的做法，将不少真正有实力、有信誉的供应商拒之门外。面对这种情况，有时竟然无人设防，或因利益驱使整个行业哑然失声。对于潜在供应商而言，即便明知也只能默默接受，或许设防也无济于事——这毕竟成为了行业人士都知道的一个“黑匣子”，谁都不愿意捅开。

追溯根源，还是在于市场化程度不够，营商环境的优化不彻底所导致。试想，市场化程度不够高，或营商环境仍有不少缺陷或利益壁垒，自然严重影响了公平竞争性，导致市场化行动沦为少数人围猎的游戏或圈地运动的乐趣。

在这样的市场逻辑或利益驱动下，“形式主义”自然成为守护利益圈层最好的秘密武器，有时连专门从事采购代理的机构也防不胜防，深受其害。

事实上，这原本是一个稀松平常的专业问题，但其所演变或暴露的却是一种行业乱象，这不利于整个行业的有序、健康发展。

如是，一个行业的健康发展，还需要行业内外人士的共同参与和监督，需要大胆质疑或提出问题，唯有如此，才有利于行业的良性发展，健康推动。

争论问题——学问的水落石出

★赞成说

有人说，“法不禁止即可为”。反正政府采购法体系或招标投标法体系并没有规定“不得在采购文件或招标文件中设定，因投标文件或响应文件的形式不符合即可废标”，那么作为采购人或招标人便有权在采购文件或招标文件中进行设定，这也未尝不可。

持此观点的人士认为，采购人具有自主采购的权利，政府采购法体系或招标投标法体系无非是程序性规定，赋予了相关主管机构的监督管理等权力，在简政放权、市场化程度深化的大背景下，应将一些原本为采购人的权利“归还”，更好地发挥政府采购活动的实质意义，而不应构造为流于形式，或形同虚设走过场般的另类“权力寻租”壁垒或空间。

尤其关于建设工程领域的招标投标，涉及潜在投标人数量大，若不对格式加以要求，任由投标人在格式上自由发挥，这将导致采购活动实效的低下。

加之，相关政府部门提供的招标文件范本中，如，我国《标准施工招标资格预审文件( 2007 年版）》第三章资格审查办法中资格审查办法前附表中第2.1款，另外，我国《标准设计招标文件（2017 年版）》《标准设备采购招标文件（2017 年版）》《标准勘察招标文件（2017 年版）》《标准监理招标文件（2017 年版）》《标准材料采购招标文件（2017 年版）》等范本亦规定了类似条款。

因此，对于采购文件中的条件设定，只要不违背法律法规的禁止性规定，他人或政府监管部门无权干涉。

★否定说

有人认为，虽然形式的标准化，有利于推动整个政府采购活动的进行，但绝不能将形式“神化”，甚至借以设置不合理条件以排除异己或达到围标、串标之实，或行“明修栈道、暗度陈仓”的伎俩。

虽然“法不禁止即可为”，但这只是针对纯粹的民商事领域而言，绝不能泛化超越民商事法律事务的藩篱而行之。对于政府采购活动，并不是纯粹的民商事领域，其中的程序性要求，救济途径及监督亦体现了行政法性质。严格而言，犹如劳动法体系的性质，应为社会法更妥当。

因此，在政府采购活动中，是否可运用“法不禁止即可为”的原理，还得依据活动中具体事项的性质加以判断，而不能无限度地适用。

同时，法律法规更强调实质性内容审查，这才是政府采购活动的根本，若买椟还珠或本末倒置，必然不利于政府采购活动的开展，尤其不利于实现政府采购活动的宗旨和价值追求。

总之，政府采购活动应以实质性响应采购文件为准，而不能机械地强调格式统一等非实质性要求。

★折中说

有人说，既不能过于强调形式要件，又不能忽略实质内容。也就是说，形式和实质得兼顾，形式和实质原本是一体两面、辩证统一的，形式是为内容服务的，内容是通过形式而彰显的。

因此，在政府采购活动中，不仅要强调形式要件的重要，更要注重实质要件的审查，两者相较，实质内容为重。其中，形式要件应结合范本的要求和项目的特点，且符合行业或普通第三人的认知标准规定格式，而不能人为设置稀奇古怪的陷阱，或根据个人的偏好附加相应的格式要求。

合规审查——知行合一的压舱石

形式与实质的辩证统一。

针对标准文件中的格式要求，不少行业人士早有怨言，一直呼吁取消这样华而不实的规定，维护正常有序、公平竞争的营商环境，可相关主管部门无人问津，一直搁置而未能处理。

所谓凡事有其利，必有其弊。标准文件范本规定格式，的确有利于提供政府采购评审效率，否则，每个参与响应的供应商按个人的偏好提供格式迥异的响应文件，必然徒增评审的难度，严重影响评审效率，增加成本。

可不少采购人却无所不用其极，在格式上大做文章，将格式要求的正当性扭曲，成为设置投标或响应的障碍，致使不少有实力的供应商被拒之门外。比如，有的采购文件要求供应商在响应文件的封套上加盖“密封章”，但并没有明确“密封章”的样式、规格等具体要求，而一旦供应商没有加盖有“密封章”字样的“印章”，将直接被否决或判废标处理；还有在采购文件编制的正文不显眼地方，要求提供的证照文本必须注明或加盖“此件与原件相符”的“印章”，若没有注明或加盖的，亦将直接被否决或判废标处理等。

法律法规在效力判断上以实质内容判断为原则。

《中华人民共和国政府采购法》第三十六条对于废标情形适用的规定为实质性判断。对于涉及“设置不合理规定”的条款亦为实质性要求。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第五十一条的规定，否决投标中第（一）项内容同时具备文本效力判定的形式要件和实质性要求，其余均为实质性判断标准或违法性判断标准。

因此，对于通过格式的形式要求进行响应文件的效力判定，显然缺乏现行法律法规的依据。

采购人可否将格式条件作为响应文件的效力判定？

前文已述，并没有法律法规规定形式要件不符便径直可判定否决或废标。虽然标准文件中规定了格式作为评审标准，但是否可以将格式要求作为响应文件的效力判定，于法无据。

从逻辑上看，一旦采购文件规定了将格式作为效力判定的标准，作为供应商自然应遵照该要求，否则，将面临被否决或废标风险。可这只是孤立地从格式形式上进行的判定，而没有结合法律法规所明确的实质性内容进行综合判定。一旦供应商对采购文件中的相应内容提出异议或质疑，必然涉及违法性审查问题。

除非格式中涉及了实质性内容，此时自然可以作为响应文件的效力性判定标准，否则，便涉嫌人为设置不合理条件排斥或歧视潜在供应商等问题。

除此外，也有人提出，对于暗标或清单格式还是需要严格要求，否则，难以有序评审。

个人认为，对于格式要求，标准版文件的要求自然是为了统一格式要求，避免各家供应商各行其是、五花八门的形式编制，但这并非就是让各采购人为了一己之利或个人偏好，甚至为了不可告人的目的，无原则地擅自设置不合理的条件或苛刻要求。标准文件就是为了解决行业的习惯性操作问题，而并非标新立异、随心所欲设置一些格式门槛。

问题结论——具体项目具体分析

《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号）第一条规定，全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法；其第二条还规定，严格执行公平竞争审查制度。

根据招标投标法及其实施条例等有关规定，清理、排查、纠正在招投标法规政策文件、招标公告、投标邀请书、资格预审公告、资格预审文件、招标文件以及招投标实践操作中，对不同所有制企业设置的各类不合理限制和壁垒。

除了政府采购法体系或招标投标法体系的规定外，随着《优化营商环境条例》颁布，2019年8月20日，由国家发展改革委办公厅、工业和信息化部办公厅等八部门发布的《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》第二条对整治范围和内容也进行了规定。

上述规定在于更好地构建公平竞争的健康营商环境。因此，采购人可根据相关部门出具的标准文件编制采购文件，以便于统一格式，提升政府采购效率；同时，又要避免采购人根据个人偏好，或人为设置一些无关紧要的、花里胡哨的格式，破坏公平竞争的营商环境。

因此，回应本文开篇“响应文件格式不符是否构成否决条件或废标事由”的问题，需根据项目的具体情形和格式要求所涉及的内容进行综合判断，而不能泛化或以形式代替实质审查将潜在的供应商拒之门外。原则上，不能以超出标准文件要求的某些个别或个人偏好的格式规定作为否决供应商参与政府采购的理由。

（作者单位：上海市海华永泰（昆明）律师事务所）

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