一起美国小企业规模认定纠纷案给我国的启示

【域外法眼·政府采购与中小微企业】

一起美国小企业规模认定纠纷案给我国的启示

案情概述

在一起诉讼中，原告Kingfisher Systems，Inc.（以下简称“Kingfisher”）对美国小型企业管理局（SBA）关于其企业规模的判定提出异议，因为该判定使Kingfisher与美国海军（Navy）签订的网络安全服务供应合同终止了。Kingfisher提出，其纳税申报表中未计入总收入的那部分金额属于资产净收益，不用计入总收入中。但经查，该公司实际上是误将折旧冲销算作资产净收益，最终该企业因为其总收入计算错误而被美国小型企业管理局判定为“非小型”。案件一波三折，最终，法院驳回了Kingfisher的诉讼请求。

背景了解

（一）法规环境

美国1984年的《竞争合同法案》要求，美国联邦机构“提供全面和公开的竞争，以达成合约并授予政府合同”。同时，“允许所有负责任的供应商提交密封的投标书”，但采购的前提是“全面公开竞争”，这是政府采购合同形成的基本原则。

但是，对于全面公开竞争这一原则，也存在一些例外情况，如，允许联邦机构“使用竞争性程序获得商品和服务，但除了小型企业问题之外”。换言之，美国政府采购也会对小型企业给予一定的倾斜性政策。美国小型企业管理局具有发布小企业规模判定标准的法定责任，且不同行业间小规模企业的判定标准有所不同。

企业如果想要有资格获得预留给小企业的采购合同，其不得超过招标书中指定的标准，规模标准以雇员数或年收入表示。

收入（Receipts）是指从任何来源收到或应收的任何形式的所有收入，包括产品或服务的销售、利息、股息、租金、特许权使用费、费用或佣金，并减去收益和津贴。通常，“收入”被视为“总收入”，加上销售成本，这些术语通常出现在美国国家税务局（IRS）要求企业填写的纳税申报表中。但要注意的是，收入不包括资本收益或亏损净额，也不包括企业交给税收当局的税款，例如从客户那里收取的销售税或其他税款，但并非对公司或其雇员征收的税款、利益相关方与其国内或国外分支机构之间的交易收益，以及旅行代理商、房地产代理商、广告代理商、会议管理服务提供者、货运代理或海关代理人收取的金额。

美国小型企业管理局根据企业最近三年在纳税申报表上报告的年收入平均值来确定企业规模大小。

投标人提交的小企业书面自我证明会作为其初始报价的一部分。经过自我认证后，在政府合同的整个履约期限内，该供应商都会被视为小型企业。但是，其他供应商可能会对此提出异议。此类异议由小型企业管理局地区办公室（以下简称“地区办公室”）处理决定，决定结果由小型企业管理局听证和上诉办公室（以下简称“听证和上诉办公室”）审查。 听证和上诉办公室的决定构成小型企业管理局的最终决定。

小型企业管理局关于投标人是否为小型企业的判定，对合同官员具有约束力。企业如果被裁定为非小规模企业，便无资格获得使用相同或较低规模标准的任何政府合同，更不能自行证明为“小型”。此外，如果企业在收到非小型企业的判定时已经参与了尚待履约的政府采购，则该企业必须将认定结果告知给采购人。

（二）Kingfisher的情况

Kingfisher于2005年6月3日在弗吉尼亚州注册。截至2018年3月，其主要营业地点在佛罗里达州福尔斯彻奇。Kingfisher主要经营计算机系统设计服务、计算机设施管理服务、其他计算机相关服务和工程服务。

Kingfisher提交了其2015年、2016年和2017年三年的联邦纳税申报表，并在其财务报表中解释，在2016年，它与另一家企业签订了资产购买协议。随后，Kingfisher在其2017年纳税申报表报告中称，它出售了其在2016年获得的一些资产，即软件、数据、合同权利和SCIF数据中心。具体来说，纳税申报表反映了Kingfisher在2016年4月1日至2016年6月1日之间购买上述资产的总价，并于2017年4月1日以相同金额出售了这些资产。同时，Kingfisher对上述资产在购置和出售之日之间进行了折旧和摊销。

此外，Kingfisher于2018年3月15日左右提交了2017年纳税申报表并指出，它已于2016年签署了资产购买协议，但根据2017年3月对合同开票的评估，其已经将购买价格进行了追溯调整。

（三）采购项目概况

2018年9月5日，美国海军发布了征集建议书，以期购买网络安全服务，该采购项目要求全部由小型企业提供。美国海军提出，小企业规模的判定标准为，平均年收入在2750万美元及以下。美国海军多次修改了招标书，并将投标截止日期定为2018年10月23日。Kingfisher当天提交了投标文件。在收到并评估建议后，美国海军在2019年1月25日的预先通知中表明其选择了Kingfisher作为服务供应者。

（四）关于企业规模的质疑

2019年1月31日，另一家参与投标的供应商Agile-Bot U，LLC（以下简称“Agile-Bot”）向采购人官员提出了关于Kingfisher企业规模认定的反对意见，采购人于当晚将该质疑内容转交给了美国小型企业管理局（这是必要的程序）。

Agile-Bot认为：“Kingfisher的年度总收入超过了招标文件规定的规模标准，它没有资格获得合同及相应的优惠。”Agile-Bot进一步称，Kingfisher是附属公司且与多家公司合作，由于它们具有共同的所有权、管理权和控制权，因此Kingfisher的年度总收入应为几家公司的年度合并总收入，这一数字高于既定的小企业规模标准。

对此，Kingfisher在2019年2月9日做出回应，称其在近三年（2015年、2016年和2017年）的年平均收入完全符合招标文件规定的小企业规模标准，即2750万美元。Kingfisher进一步表示，它没有其他成员公司，同时，Kingfisher将其2015年、2016年和2017年的纳税申报表和财务报表附在其回复中。

2019年2月13日，地区办公室核实了Kingfisher近三年的年度收入和其提供的纳税申报表，并否决了Agile-Bot的质疑理由。但是，地区办公室注意到Kingfisher对其收入的计算并不正确，其没有按照相关规定的方式计算其收入。更正此错误后，Kingfisher近三年收入的平均值超过了小企业规模标准。地区办公室于2019年2月15日将其最后的判定转交给了Kingfisher和Agile-Bot。

Kingfisher于2019年2月28日将地区办公室的判定上诉到了听证和上诉办公室。Kingfisher的诉求基于两点：首先，Kingfisher2017年纳税申报表第4行“引进”部分中报告的数字为出售商业资产的净收益，所以没有计算在2017年的收入中，但地区办公室认为这样做是错误的。对此，Kingfisher解释说：“地区办公室的判断错误，该金额实际上是Kingfisher2016年购买的商业物业价格下跌的部分，折旧冲销仅是一项会计更正，在其2016年和2017年的纳税申报表中是允许折旧冲销的，可以在收入计算中加以排除，因为它不反映任何实际的经济收益或出售物业所得的收益。”其次，Kingfisher声称上述判定是有缺陷的，因为地区办公室未能告知决定做出的具体原因。

听证和上诉办公室于2019年5月2日公开发布了处理决定，其指出：对于2015年和2016年的年度收入，Kingfisher在回复中写的金额与其纳税申报表的收入金额完全一致。但Kingfisher2017年纳税申报表的总收入还应包括那部分所谓的商业财产出售净收益（或净亏损）。

对于地区办公室的判断标准是否基于事实或法律，听证和上诉办公室认为，Kingfisher没有向地区办公室提供任何关于收入计算方式的意见。Kingfisher向地区办公室提交了一个表格，该表旨在显示Kingfisher在所审查的三个会计年度中每个年度的总收入，但未解释这些数字是如何得出的。

综上，听证和上诉办公室拒绝了Kingfisher的上诉，并维持了地区办公室之前的处理决定。

（五）Kingfisher向法院提起诉讼

收到小型企业管理局的最终处理决定后，Kingfisher于2019年5月10日向联邦索赔法院（以下简称“法院”）提起了诉讼。在同意保留待履行的合同之前，被告小型企业管理局于2019年5月20日提交了行政记录，当事各方出具了相关意见，法院于2019年8月20日听取了辩论。

审查标准

此次诉讼中，法院根据《美国法典》第5号规定的标准审查了上述诉讼。如果存在“任意、反复无常、滥用自由裁量权或其他违反法律规定的行为，则复核法院应撤销该公司的诉讼”。

在这种审查标准下，如果采购官员的决定缺乏合理依据，法院可以撤销诉讼；如果采购程序违反规定，法院也可以撤销其诉讼。法院复审了Kingfisher最初提出的质疑，以确定相关当事人是否合理回应；诉讼时，该公司必须拿出相关人员明显违反相关法规或规章的证据。

法院具有事由管辖权，于是受理了这一诉讼，同时，Kingfisher显然有权提起诉讼。通常，司法审查的重点应该是已经存在的行政记录，而非在审查法院中做出的一些新记录。

案件分析

Kingfisher提出了两个论点，以维持其小规模企业的判定。首先，Kingfisher声称它的收入没有超过2750万美元的门槛，因为2017年纳税申报表报告的那行有争议的数字，实则是商业资产出售收益，其不应计入其总收入中。其次，Kingfisher认为，小型企业管理局的判定程序有误，因为地区办公室未能考虑所有相关信息，误解了Kingfisher的2017年纳税申报表，并且未能充分解释为何它认为Kingfisher的计算不正确。

（一）小型企业管理局的处理方式是正确的

对于Kingfisher的诉讼，小型企业管理局解释到，正如Kingfisher观察到的那样，根据法规规定，小型企业管理局必须通过纳税申报表来确定企业规模，并且仅应使用诸如会计记录、财务报表和签章之类的附加信息。毫无疑问，2015年、2016年和2017年是应当考查的年份。因此，小型企业管理局在确定企业规模时，仅将重点放在Kingfisher2015年，2016年和2017年的纳税申报表上。

Kingfiser坚持认为，地区办公室应该认真确认Kingfiser收入计算的准确性，它可以使用所有相关的纳税申报表或其他文件，例如Kingfisher的财务报表。

如上所述，听证和上诉办公室观察到，Kingfisher仅向地区办公室提供了一个表，列出了其2015年、2016年和2017年相应的收入。该表中的金额与Kingfisher纳税申报表上的数字一致。Kingfisher没有向地区办公室提供进一步论证，尽管Kingfisher还提交了财务报表，但地区办公室无法正确使用。Kingfisher向小型企业管理局和法院提交的意见书均表明Kingfisher的理解是，小型企业管理局最终认为那项被误解的收入应包括在其总收入中以用于确定规模。换句话说，Kingfisher很清楚它要面对的是什么。

最后，值得注意的是，Kingfisher把那项商业资产出售收益减掉是无意义的。正如Kingfisher所主张的那样，该项收益并未反映出从出售房地产中获得的经济收益，Kingfisher仍然承认并将其作为折旧以冲销之前的年度收入。从逻辑上讲，如果前几年正确地报告了折旧，则前几年的收入将相应地提高。因此，Kingfisher未能有力解释为什么要将此项收益排除在外，但不对前几年的收入进行任何向上的调整。

Kingfisher强调，上述观点是不正确的。首先，Kingfisher避免将其2016年和2017年的折旧冲销反映在2017年的纳税申报表中。其次，听证和上诉办公室关于向上调整的论述反映了对折旧扣除额的误解， 折旧扣除额与总收入无关。因此，不管Kingfisher2017年报告的折旧额与2016年的折旧额是否相同，则该年的总收入将保持不变。

总之，地区办公室的判定分析仅限于Kingfisher的纳税申报表，在没有相关解释下，难以使用Kingfisher的财务报表，听证和上诉办公室根据适当的标准对地区办公室的决定进行了分析。

（二）小型企业管理局合理确定Kingfisher的适用规模标准

诉讼的症结在于Kingfiser的论点，即小型企业管理局不正确地审查了Kingfisher的2017年纳税申报表，并在计算Kingfisher的总收入时加入了那部分商业资产出售收益。因此，法院必须考察地区办公室对那部分收益计算的解释。

首先，法院认为，Kingfisher不主张将出售商业资产所产生的收益计入总收入以确定规模。因此，如果小型企业管理局合理解释了该项收益为何计入总收入中，Kingfisher也不会提起诉讼。相反，Kingfisher并没有区分“商业资产的出售或处置”与因购买价格降低而产生的“折旧冲销”，另外购买价格降低或由此产生的折旧冲销并不与其他收入冲突，（也就是说，Kingfisher认为的那笔资产收益实际上是它做的折旧冲销）基于此类原因，小型企业管理局对Kingfisher2017年纳税申报表的解释是合理的。

1.地区办公室合理地解释了那部分有争议的收入。

Kingfisher2017年纳税申报表中的信息没有任何迹象表明2017年4月1日的那笔交易来自商业资产出售。尽管出售价格等于每项资产的购置成本，但2017年4月1日出售的资产实际上已于2016年4月1日和2016年6月1日购买。据了解，资产在购置后不久便被出售。因此，小型企业管理局认为资产的市价在那段时间内没有发生变化。此外，Kingfisher在其2017年纳税申报表上附有一份声明，其中包含交易的详细信息，但Kingfisher没有在声明中（或纳税申报表上的其他地方）解释该笔交易。

2.Kingfisher所谓的“折旧冲销”是一种非正常操作。

当资产收购价格降低时，“折旧冲销”不是正常的税收处理。因此，小型企业管理局没有理由认为Kingfisher该笔出售商业资产的交易仅是会计上的更正。

美国国家税务局提出，折旧必须出于某种原因，并不是毫无理由地正常做折旧或进行其他处理。

这里有一个示例。例如，2017年7月发生了一件事，要求纳税人减少其调整后的基数，而不是修改其2016年的纳税申报表或在2017年纳税纳税申报表上做“折旧冲销”。假设纳税人保留了2016年的折旧，只是从2017年开始降低折旧扣除额，并在资产的剩余寿命中一直使用。换句话说，由于随后的购买价格降低，第一年的过度折旧被未来几年较低的折旧所抵销。

Kingfisher的这种方法不一定错误，因为这种方法和正常的计算方法都有可能得出相同的应纳税收入。但是，有些情况下，Kingfisher的这种计算方法则会产生错误。因此，小型企业管理局无法认为Kingfisher2017年纳税申报表的计算方法是合理的。

3.小型企业管理局在Kingfisher的收入中正确加入了其所谓的“折旧冲销”。

小型企业管理局坚持认为，Kingfisher在其2017年的纳税申报表中报告了这一收益，但Kingfisher仍无法在此次诉讼中获胜，因为这笔所谓的资产收益实际上是“折旧冲销”收入，也就不能从总收入中排除。被告人小型企业管理局的判断是正确的。

如上所述，收入是指从任何来源收到或应收的任何形式的所有收入，包括产品或服务的销售、利息、股息、租金、特许权使用费、费用或佣金，并减去收益和津贴。通常，“收入”被视为“总收入”，加上销售成本，这些是国家税务局要求企业填写在纳税申报表中的。但要注意的是，收入不包括资本收益或亏损净额。也不包括企业交给税收当局的税款。

可以看出，Kingfisher的这种冲销并不属于收入计算的排除范围，对于提交纳税申报表的实体，除非可以排除某些特定收入，否则小型企业管理局必须根据“总收入”和“销售商品成本”的总和来确定企业规模。

（三）Kingfisher无权获得禁令救济

根据《美国法典》第28篇，联邦索赔法院有权裁定禁令救济，并受美国联邦索赔法院规则第65条的指导。在确定是否授予永久性禁令时，法院必须考虑（1）原告是不是根据案情诉讼成功了；（2）如果法院不采取禁制令，原告将遭受无法弥补的损害；（3）禁令救济是否经过了充分的考虑、平衡；（4）给予禁制令是否符合公共利益。

尽管禁令救济的裁决是基于上述四方面因素的综合考量，但原告能否凭借案情取得成功系关键性因素。由于Kingfisher诉讼失败，因此无权获得禁令救济。

结论

法院已考虑了各方当事人的所有论点。小型企业管理局并未随意或错误地认定Kingfisher不符合2750万美元的规模标准。如在2015年、2016年和2017年中纳税申报报告的那样，地区办公室正确地根据Kingfisher的“总收入”来确定其规模。此外，听证和上诉办公室拒绝考虑Kingfisher未向地区办公室提起诉讼的论据，并应用合理的审查标准，最终认为地区办公室的结论没有错误。由于Kingfisher诉讼失败，从而无权获得禁令救济。

（本文编译/杨文君）

（本文根据美国联邦索赔法院的一篇判决书编译而成，原文由天津外国语大学焦洪宝提供）

小编有话说

此案对我国支持中小微企业发展的三点启示

上述案件一波三折，论证叙述错综复杂，虽发生在美国，但对我国政府采购如何促进中小微企业发展具有一定的启示作用。

启示一：如上所述，美国有专门的小型企业管理局，其负责进行企业规模认定并处理有关质疑。而判定依据是企业近三年纳税申报表上报告的年收入平均值，同时，企业需要提交书面的小企业自我声明。

目前，在我国的政府采购项目中，中小企业也是需要提交《中小企业声明函》的。而判定依据也主要是《关于印发中小企业划型标准规定的通知》，其中区分了十五个行业，但此判定标准并不具体。同时，我国也没有负责这方面事宜的专门性机构。这一点我国还有可改进的空间。

启示二：相关专家曾表示，我国并没有法律法规明确规定中小微企业规模认定的时效。但美国对此却有确切的要求：企业经过小企业自我声明后，在政府合同的整个履约期限内，其都会被视为小型企业。

同时，美国规定，小型企业管理局关于投标人是否为小型企业的判定，对合同官员具有约束力。企业如果被认定为非小规模企业，便无资格获得使用相同或较低规模标准的任何政府合同，更不能自行证明为“小型”。此外，如果企业在收到非小型企业的判定时已经参与了尚待履约的政府采购，则该企业必须将该认定结果告知给采购人。

启示三：上述案件关于Kingfisher的总收入、资产收益、折旧摊销进行了大量的论述和辩证。但认真阅读后可以发现，之所以会导致后续一系列争议，主要还是因为Kingfisher一开始没有在纳税申报表上注明各项收入的来源，于是引起了小型企业管理局的注意，并将其没有计算在总收入的那部分金额重新计入。但后来经调查发现，尽管Kingfisher一直声称那笔有争议的收入为资产收益，但它实际上是“折旧摊销”，因此也就没有理由将这笔收入排除在总收入之外。可见，该企业没有做好“细节处理”，因而引发了争议。

实际上，在我国很多的政府采购质疑投诉案中，都是由于供应商自身不注意细节问题，最终招致质疑投诉，甚至因此错失了中标、中选的机会。在这里，小编提醒政府采购各方当事人，一定要“重小节”，从而保证项目的顺利进行。

（文字/杨文君）

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