从政府采购合同性质出发谈政府采购救济机制

编者按：合同的性质和救济机制之间存在天然的密切关系，不同性质的合同所选用的救济途径不同。具体到政府采购合同，目前无论是学术界还是实践派对其救济机制存在一定的争议，究其原因是其对政府采购合同的性质的界定观点不同。“真理越辩越明，实事越辩越清”。从本期开始，《中国政府采购报》特设“政府采购合同性质来争鸣”专题，邀请业界人士共话此题。

从政府采购合同性质出发谈政府采购救济机制

■ 本报记者 昝妍

政府采购活动是通过政府采购合同形式实现的，可以说政府采购合同在政府采购活动中处于重要的地位。清华大学公共管理学院教授、政府研究所所长于安在《我国政府采购法的合同问题》一文中也对政府采购合同在制度层面的重要性予以肯定：“法律上对政府采购制度的关注是以合同为中心展开的，合同问题是政府采购制度的主要法律问题。”然而政府采购合同性质的问题又是研究政府采购合同的一个前置性的基础理论问题。对政府采购合同的性质的认定直接决定了政府采购合同的救济机制方向。因此本文以政府采购合同的性质为出发点，对政府采购救济机制展开讨论。

目前，我国学术界对政府采购合同的性质问题“诸说争雄”。综观各家争鸣，大体可将其观点归纳为三类:即行政合同说、民事合同说、混合合同说。在辨析政府采购合同究竟属于哪种合同性质前，首先应了解我国合同性质之行民分野。

民事合同与行政合同的区分

关于民事合同与行政合同的区分标准，在我国理论界尚未形成一致意见。据了解，在多数法律学教材中以行政合同的特征为主题对其与民事合同的不同进行论述。

中国政法大学教授应松年在其《行政合同不容忽视》一文中提到：行政法学界判别是否为行政合同的标准以合同的主体、合同的目的和合同的行政优异权此三项标准。北京大学法学院教授姜明安也同意上述观点，在其主编的《行政法与行政诉讼法》一书中具体解释为，行政合同的行政性表现在：第一，合同的主体必须至少有一方是行政机关。这里的行政机关是指以行使行政职权为目标而与行政相对人订立合同的主体，如果行政机关为其他目的则不是行政合同。第二，合同的目的是具有公益性的行政管理事务。合同内容是私益性还是公益性是决定合同是民事合同还是行政合同的重要标准。第三，行政机关在合同中享有行政优益权利。行政机关所享有的行政优益权显示出其与相对人在合同中不平等的法律地位。行政机关在行政合同中拥有这种权力的基础是公共利益的优越性。由此，可以看出合同性质之民行分野可从合同的主体、合同的目的、行政机关是否在合同中享有行政优益权利三点来做基础判断。

政府采购合同及其特点

关于政府采购合同，在《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第四十三条指出：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件。”

另外，《〈中华人民共和国政府采购实施条例〉释义》第四十七条指出，政府采购本身是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权力的行使，买卖双方的法律地位是平等的。因此政府采购合同适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）。但是，由于政府采购的主体是国家机关、事业单位和团体组织，采购资金是财政性资金，采购目的是为了公共事务，政府采购还具有维护国家利益和公共利益以及政策调控等功能。因此，政府采购合同又不完全等同于只涉及买卖双方的一般民事合同，政府采购合同还具有社会性。《政府采购法》在明确政府采购合同适用《合同法》的前提下，对政府采购合同的订立、效力、变更、终止等也作出一些特别规定。由此可见《政府采购法》及其《〈实施条例〉释义》，从权威与立法层面对政府采购合同进行了定性，即政府采购合同就是民事合同，但是较一般的民事合同多了一些特殊规定。尽管如此，无论是法学界还是政府采购业内不少学者专家对政府采购合同的性质仍有争议。

政府采购合同三类性质说

目前业内对政府采购合同性质持三类观点。

第一类是持政府采购合同性质民事合同说的。这一派观点认为，《政府采购法》第四十三条从权威与立法层面首先对政府采购合同进行了定性。如，中国劳动关系学院原副校长杨汉平在其所著的《政府采购法律制度理论与实务》一书中明确表述，政府采购合同是民事合同，因为其民事合同的特点鲜明。原因如下:首先，政府采购合同具备民事合同中主体平等和意思自治的根本特征。政府采购合同与一般的民事合同并无差异，是行政机关立于民事主体地位与供应商所签订的民事合同。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。尽管合同的一方是行政机关，但是在采购过程中并没有行使公共权利，政府采购行为是一种行政辅助行为，即国家以民事主体身份所为之行为，因此二者签订的合同属于私法性质，属于民事合同。其次，政府采购合同双方当事人权利义务基本对等。最后，政府采购本质上还是市场交易行为，即使国家机关为合同的一方主体，也不能改变合同行为的私法性质，不能使市场交易关系变为行政法律关系。

此类观点下，还另外流行着目前被广泛接受的政府采购合同民事合同说的双阶理论。即政府采购合同的订立阶段是行政行为阶段，而政府采购合同的履行属于民事行为阶段。持双阶理论的业内人士认为，在政府采购合同订立前的阶段，即采购需求的制定、采购公告的发布、资格审查等一系列程序中，采购人的公权力主体对采购活动有实质性的主导权，在此阶段使用行政法规能更好的实现政策目标。在政府采购合同订立后及履行阶段，政府采购的双方主体在民事法律关系中趋于平等。虽然采购人基于其公益性拥有了一定的合同变更、中止或者终止的权利，但是这些权利受到法律的严格规制。

第二类是持政府采购合同性质行政合同说的。其观点认为，首先，政府采购合同与《合同法》中的民事主体不同。《合同法》第二条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议……”不同与自然人、法人、其他组织，政府采购合同的主体是采购人。根据《政府采购法》第十五条：“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。”其次，政府采购合同与民事合同目标不同。由于民事主体不同，政府采购合同与一般的民事合同所追求的效益目标也不尽相同。《政府采购法》第一条就明确了，“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。”政府采购合同的采购方是行政主体和行使公共职能的单位，他们拥有公共职能和参与商事活动的双重身份，在更大意义上代表了社会公共利益。因此，政府采购合同的目的具有鲜明的公共政策目标。而民事合同的主体更多追求的是利润最大化的个人经济利益。最后是政府采购合同的采购主体享有行政优益性。作为采购人的行政主体或行使公共职能的单位在政府采购合同签订、变更、中止、终止、监督检查、救济等方面享有一定程度的行政优益权。这种行政优益权主要表现在采购人享有的主导性权利，主要在以下几个方面体现：一是，政府采购合同签订前采购人的行为是政府的管理行为。在我国无论是编制采购预算、审批采购预算、编制采购文件还是发出采购公告等，这一系列行为并不涉及与供应商的权利义务关系，完全是采购人根据采购需求作出的单方行为，更多地体现出是政府的一种管理或调控手段。比如，《政府采购法》第九条明确：“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。”另外，政府采购的采购人对供应商选择权和资格审查，采购人与供应商之间并不存在这种对应的平等关系。二是，政府采购合同的缔约方式体现了采购人的主导性。《政府采购法》第二十六条规定了政府采购的六种方式。每种方式都规定了使用条件，且采购方式的选择权只在采购主体一方。相较民事合同的自由选则缔约方式而言，政府采购合同的授予受到了法律法规的限制。三是政府采购合同内容的确定体现了采购人的主导性。根据《政府采购法》第四十六条：“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”由此可见政府采购合同基本条款由采购人拟定，合同的另一方，供应商的意思表示受到一定限制。这也说明，政府采购合同内容的自由协商性被该条所限定。

第三类是持政府采购合同混合性质说的，其观点认为，政府采购合同既有民事合同的属性，又有行政合同的属性。如于安，在《商业性政府采购与政策性政府采购适当分离》一文中，主张赞同政府采购合同具有民事合同和行政合同双重性的前提下，认为政府采购合同性质因采购对象的不同而有所区别。比如从政府采购的对象将其区分为“商业性政府采购”和“政策性政府采购”。由此，政府采购合同也可区分为“商业性政府采购合同”和“政策性政府采购合同”。前者可定性为民事合同，后者可定性为行政合同。具体如何定性为哪类合同，于安教授认为可根据两类合同在民事合同性和行政合同性上的分量、比重有所不同来认定。“商业性政府采购合同”在民事合同性质上占优势，而“政策性政府采购合同”则在行政合同性质上占优势。事物的性质可以有多方面、多重性，事物的区别在于其特征、本质。

由上可以看出，三种政府采购合同性质说观点各具理论依据，有其合理性存在。

合同性质不同其救济机制不同

所谓合同的救济机制，浙江省杭州市人民检察院邬秀君表示，它是指合同一方违约或违法的情况下对另一方权益甚至公共利益所进行的保护与弥补。合同的救济机制不仅包括合同签署之后一方违法或违约而没有遵守并履行合同约定义务而产生的违约责任的情况，也包括在合同订立的过程中，当事人违法或违规使合同的不能正常订立的情况。政府采购合同的救济机制则是指在政府采购中潜在供应商、中标供应商、采购人、其他第三方或政府有关部门寻求解决争议措施的机制。

政府采购合同性质民事合同说将政府采购合同认定为民事合同，因此政府采购合同的救济适用民事救济途径。按照我国民法和民事诉讼法的内容，合同双方可采取的救济手段包括协商、调解、仲裁和民事诉讼等。如果政府采购合同被视为民事合同的，发生争议时，就应当采取民事审判方式，仅就举证责任分配上来说，民事诉讼除了法律明确规定实行举证责任倒置外，举证规则也要适用于民事诉讼的“谁主张，谁举证”。但有观点认为，这并不利于在政府采购合同中处于弱势一方的供应商取证，甚至会使供应商承担过分的责任。另外法院中处理民事案件的法官对《政府采购法》这样的行政法律未必熟识，进而难以准确解释政府采购合同的合法性，审理此类案件时也可能会产生困惑。

政府采购合同性质民事合同说双阶理论观点认为，以政府采购合同签订为分割，将政府采购合同在两个阶段分为不同性质。第一阶段是采购文件的发布之时起到中标结果公告时，采购人在此阶段的身份是公共权利的主体，以公共目标进行政府采购活动，其行为属于公共权力行为，那么第一阶段采取行政救济。此阶段产生的纠纷更多的是潜在供应商认为其预期利益受到损害，他们对公共部门行政行为合法与否的质疑和投诉。第二阶段是采购合同签订后到履约验收后。此阶段为民事行为，依照《合同法》和其他法律规定追究违约方责任，采取民事救济。但是值得注意的是，如果在此阶段，出现《政府采购法》第五十条规定的情形，即“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。”政府采购合同履行中，采购人因“公益性”变更、中止或者终止合同时应救济制度通过行政法调整。因此在第二阶段，如果供应商违约，采购人通过民事救济的途径解决纠纷。如采购人可以运用民事诉讼对供应商的违约行为进行控告，原被告双方属于民事架构下的普通民事主体，法院利用《合同法》判决。如果采购人违约，第一种是采购人单纯的违约，供应商可以利用调节、仲裁、民事诉讼等方式规制采购人行为。第二种是采购人受到公共利益、政治因素等原因出现违约，供应商可以提起行政复议或行政诉讼。

政府采购合同性质行政合同说将政府采购合同认定为行政合同，因此争议应当采取行政救济。根据行政救济的一般原则，当事人可以采取行政复议、行政诉讼和行政赔偿。

政府采购合同性质混合说认为，政府采购争议处理可以根据政府采购活动中不同项目争议内容的差别而区分处理。不同的政府采购项目，有的涉及政府职能，有的争议只具有民事性质，不宜一概而论。因此，建议处理争议也应因案而异和区分对待。于安认为，在诉讼可得性方面，政府采购案件中同时包含民事法律因素和超出民事法律范围，争议案件当事人向人民法院提起诉讼的，人民法院应按照行政诉讼法规定的程序受理。另外，按照《中华人民共和国行政诉讼法》规定的程序受理，最高人民法院应当根据政府采购案件的特点，制定适用各类相关法律审理和裁判政府采购案件的司法解释。政府采购争议案件当事人只是就案件中的民事争议部分，向人民法院提起诉讼，人民法院应当按照民事诉讼法受理和审理。对于政府采购案件中既有行政诉讼又有民事诉讼内容的，应当按照行政诉讼法的程序受理和审理。受理此类案件的依据，应该是案件存在超出民事的内容。法院受理案件后的审理，由人民法院自己决定。

仲裁能否成为纠纷解决主渠道仍取决于政府采购采购合同性质

仲裁是目前国际商事领域普遍采用的解决经济纠纷的有效途径。与诉讼相比仲裁具有以下特点和优势：第一，自愿性。即当事人可以约定选择是否仲裁，选择哪个仲裁机构，仲裁什么事项，选择仲裁员等。第二，及时性。仲裁程序灵活、简便，仲裁结果实行一裁终局制度，一旦裁决即发生法律效力，仲裁效力具有强制性，如不履行，权利人可以依法向法院申请强制执行。第三，经济性。仲裁可以及时地解决争议，减少当事人在时间和精力上的消耗，从而节省费用。第四，保密性。仲裁不公开进行，有利于保护商业秘密，维护商业信誉。因此，不少政府采购领域的人士表示，政府采购活动中，如果广泛运用仲裁方式，即可以提高纠纷处理效率，提高纠纷化解水平，又可以保护当事人的隐私和商业秘密。随着我国政府采购市场国际化程度的增加，仲裁也会成为处理采购人与国外供应商纠纷的有效方式。

仲裁是否适用于政府采购合同，同样在当前政府采购业内存争议，争议的症结仍然是政府采购合同的性质。根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第二、第三条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。下列纠纷不能仲裁:婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议。”由此可知，政府采购合同性质行政合同说的一派观点显然不适用于《仲裁法》。

政府采购合同性质民事合同说的一派观点，如上海市财政局政府采购处王周欢在《政府采购救济机制初探》一文中认为，政府采购合同的性质应属于民事合同，对合同履行过程中出现的问题要及时进行协商解决，采取合理的补救措施。一旦通过协商难以解决，只有通过仲裁或诉讼途径解决。王周欢表示，仲裁所采取的一裁终局的原则是解决纠纷便捷而有效的途径，避免了旷日持久的诉讼。但目前，仲裁程序、仲裁机构均未被公众充分熟识。

持政府采购合同民事合同说双阶理论，如，北京市大兴区人民法院孙学博认为，政府采购活动在双阶理论下，第一个阶段属于行政行为无法适用于仲裁。只能在行政程序和法院审理两个方面进行优化流程。也就是说，如果要优化《政府采购法》合同签订前的争议处理方式，可选择的路径大致可分为两条：一是优化行政机构内部争议解决流程从而提高纠纷解决的效果；二是优化法院处理行政诉讼的解决流程，即于安所说的由最高人民法院根据政府采购案件的特点，制定适用各类相关法律审理和裁判的司法解释。第二阶段是缔结采购合同和履行合同的私法行为，可以约定通过仲裁方式或者民事诉讼方式处理纠纷。

持政府采购合同性质因采购对象不同说为代表的于安表示，如果政府采购性质因案而异，在仲裁可得性方面，当事人不得申请仲裁的案件包括政府采购交易标的中含有国家职能的、采购对象中用于政府国家活动的非流通物、具有公共设施属性的建筑物和构筑物，供应商的义务中含有对国家的专有义务的或者以特有方式承担法律责任等不属于我国民事交易范围的政府采购争议。这些列举事项以外的争议，才可以考虑申请进行仲裁。

不同于于安所建议的，用于政府国家活动的非流通物或具有公共设施属性的建筑物和构筑物的政府采购项目的当事人不得申请仲裁。孙学博认为，所有政府采购项目均可以仲裁。从法益保护（法益是指法律所保护的利益）角度出发，政府采购合同中双方当事人已经对合同内容及违约责任进行了约定。即使在合同履行中出现供应商违约的情况，例如交付的产品质量有问题，采购人可依据《合同法》的违约责任予以解决；交付的产品因质量问题造成当事人损害的，采购人可依据《中华人民共和国产品质量法》追究民事或刑事责任；合同履行中涉及行贿、受贿问题，采购人可主动报案，国家机关可依据《中华人民共和国刑法》进行处理。这些法益均有与之相对应的法律予以保护，因此双方当事人在仲裁过程中依据合同和相关规则进行仲裁不会触犯相关法益。此外，对于非流通物，他认为非流通物的特点就是无法在市场上进行交易，而政府采购其范围即为向社会采购货物、工程和服务，如果社会上无法流通此货物，当然无法采购，亦不会产生相关纠纷。

尽管目前政府采购合同性质尚存争议，被国际广泛运用解决纠纷机制的仲裁也未被在政府采购领域普及。但是，财政部将政府采购修法工作提上日程，相信不久之后关于政府采购合同性质的诸多论争将归于统一，政府采购上的诸多现实问题将迎刃而解。

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。