去除限制供应商参与政采竞争的“花式门槛”

【专家解读】

信用式 品牌式 重复式

去除限制供应商参与政采竞争的“花式门槛”

——解读第三批政府采购行政裁决指导性案例第22号

■ 本报记者 杨文君

将与企业经营年限及范围等挂钩的守信“红名单”作为评审因素，要求供应商按照“货物采购清单”中的指定品牌进行报价，对某一评审因素重复打分......这些明显对供应商实行了差别待遇或者歧视待遇的条款，就出现在第三批政府采购行政裁决指导性案例第22号（以下简称“第22号案例”）——C大学游泳馆泳池设备采购项目投诉案的招标文件中。

不一而足。实践中，类似于上述案例操作，在采购文件中变相设置排他性条款的做法也常常出现在从业者的视野中。

对此，受访专家一致表示，在当前优化营商环境、促进中小企业发展的大背景下，采购人或代理机构不得以任何“花式条款”附丽于采购需求之上，从而对供应商实行差别待遇、歧视待遇。如项目有特殊需求，采购人可以根据项目特点规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件影响供应商参与公平竞争。财政部门在遇到类似案件时，也要学会“见招拆招”，拨云见日，去除门槛，助力政府采购在阳光下运行。

拒绝“信用式”歧视

以信为本，建立诚信社会。诚实守信本是每一个自然人、法人应具备的基本素质，然而，一些“变了味儿”的信用条件却在政府采购项目中被作为了评审因素。

“在第22号案例中，诉讼双方争论的焦点在于，采购文件能否将‘红名单’作为评审因素。相关部门、行业对于市场主体的评价主要是想回答一个问题，即市场主体是否守信？其评价基础是相关市场主体的信用情况。采购文件将此种守信评价作为评审因素，实际上使供应商因守信处于优势地位，与政府采购公平、公正的要求不符。”北京市第一中级人民法院行政庭庭长薛峰在接受记者采访时说道。

“目前，有关部门在考察企业是否满足守信激励要求时，主要会根据相关企业的经营规模、经营年限、经营范围等情况进行综合判断。那些经营规模小、年限短、经营范围不典型的企业，很难被纳入这种信用‘红名单’的范围。”中国政法大学法学院教授成协中进一步解释，显然，守信“红名单”是与企业的经营规模、经营年限、经营范围相挂钩的，如果将这样的信用名单作为资格条件或评审因素，则与政府采购优化营商环境、促进中小企业发展的相关政策相违背，在实践中应当避免。

将守信“红名单”列为评审因素，不仅在道理上说不通，在法律上也无据可依。青岛市财政局政府采购监督管理处朱士龙表示，《中华人民共和国中小企业促进法》第四十条第三款规定，政府采购不得在企业股权结构、经营年限、经营规模和财务指标等方面对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。同时，刚刚正式施行的《优化营商环境条例》第十三条规定，招标投标和政府采购应当公开透明、公平公正，依法平等对待各类所有制和不同地区的市场主体，不得以不合理条件或者产品产地来源等进行限制或者排斥。“因此，相关部门、行业对市场主体行为的评价是以市场主体的股权结构、经营年限、经营范围、经营规模、财务指标、获得奖励、考核等非主要因素关联的，将其作为评审因素，将构成对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。”朱士龙说。

此外，记者了解到，目前，除了守信“红名单”，“市面”上还存在着五花八门的信用评价、信用记录，如，通过设置考核等相关指标形成的市场主体负面清单；与经营规模、财务指标挂钩的“星级”供应商名单；税务信用管理，建立税务信用积分制度，纳税信用好、税务信用积分高的纳税人可以享受更多便利化服务；交通运输行业从业企业信用信息共享平台，形成“黑名单”“红名单”；人力资源和社会保障部的信用评价体系，对个人进行评分，按照分值的高低，确定在人力资源和社会保障相关领域的信用程度，包括就业情况、缴纳社会保险的情况等，可以作为创业担保贷款发放、个人信用卡申领等参考；部分省份设立环境保护信用评价指标体系，包括污染排放情况、投诉情况、被处罚情况等。

面对各种信用评价体系，有从业者提问：是不是所有的信用评价都不能作为政府采购评审因素？“答案是否定的，还要具体情况具体分析。”针对这一问题，专家们给出了一分为二的回答。

“一方面，并不是所有的信用评价都和企业经营规模、范围等有关，有些信用指标不构成对供应商的歧视性待遇。”薛峰指出。

另一方面，上海市财政局政府采购管理处副处长王周欢告诉记者，信用是社会经济发展的必然产物，是现代经济社会运行中必不可少的一环，也是保护社会经济秩序的重要前提。加强诚信体系或者信用建设，对促进诚实信用、公平竞争参与政府采购活动具有十分重要的作用，“个人认为，像商誉、合同履约情况、社会评价等，政府采购如有需要是可以将其作为评审因素的，但与企业经营规模等相关的评判指标肯定不行。”王周欢说。

成协中进一步指出，并不是说在政府采购中，完全不能对信用良好的供应商提供优待和便利。采购人、代理机构可以通过减免投标保证金等方式，为符合条件的守信市场主体提供激励，但不得在资格条件已经对供应商的信用情况作出限定的情况下，通过提高信用等级来限制供应商的公平竞争权。

严禁指定特定品牌

生活中，当我们很难决定“今天中午吃什么”时，我们时常会到大众点评上去寻求推荐。无独有偶，政府采购中，采购人在提不出精准的采购需求时，就想在采购文件中列出几个参考品牌。

针对指定参考品牌这一现实问题，第22号案例给出了明晰的回答：采购文件不能限定或者指定品牌。

福建省财政厅政府采购监督管理办公室副主任李青告诉记者，《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）对此有明确规定。《实施条例》第二十条指出，采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇......（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商。

但让记者不解的是，在法律法规明令禁止指定特定品牌这一做法的情况下，为什么还是有许多采购人或代理机构“前赴后继”，无视法律法规的存在？

事出有因。据了解，此前相关部门出台的文件提出，如果产品的技术参数等无法在招标文件中明确、详细表述，可以列出若干参考品牌。但随着实践的演变，现实中出现了两种情况：一种情况是，在某些特殊项目中，采购人确实无法精准描述自己所需产品的规格等要求，需要在采购文件中列明参考品牌，从而告知供应商提供相应的产品；另一种情况是，目前大多数采购人故意为之，直接在采购文件中“圈定”自己想要的产品，带有明显的倾向性，对其他品牌供应商形成了歧视待遇。

“所以，最根本还是要从采购需求抓起。”朱士龙说。

“在本案例中，招标文件规定，投标人须按附件中招标货物清单的技术要求、数量及品牌进行报价。其第五章‘货物采购清单’中关于各具体设备的‘品牌’栏均列明三种不同品牌。实际上，负责该项目的代理机构完全没有必要这样做，只要让供应商在投标报价时注明品牌即可，再根据市场调研情况，对不同品牌的价格有一个把握。”李青表示。

制止重复打分行为

将守信“红名单”作为评审因素，有一个得2分，最多得4分； 业绩越多得分越多，样品越多得分越高；在资格条件中已经设定“不能有重大违法记录”，但却继续将这一要求列为评审因素……采购文件对同一因素重复打分的现象在实际工作中普遍存在。

“对同一因素重复打分的做法背离了《政府采购法》的初心，违反了政府采购公平竞争的原则。”成协中表示，以信用评价为例，《政府采购法》第二十二条规定的资格条件实际上已经包含了对投标供应商的信用评价。如果允许采购人在采购文件中设定额外的信用要求，会构成对供应商的重复评分。

重复性评分也违反了《实施条例》规定的评审因素应当量化的内容。成协中指出，《实施条例》第三十四条规定，采用综合评分法的，评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应；《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第五十五条也进一步明确，评审因素应当细化和量化，且与相应的商务条件和采购需求对应。据此，采购人和代理机构不能在评审标准中，对某一评审因素设定两项或两项以上的分值。

此外，相关法律专家还强调，政府采购是私人参与公共服务提供的一个重要方式，是公民依法享有的一项法定权利。此种权利的限制，必须有法定的根据。为确保此种权利的实现，只要满足法定的条件，任何个人和组织都可以参加政府采购活动。如此一来，采购人和代理机构才能在一个充分竞争的环境中选择到物有所值的产品和服务。

记者手记

采访中，记者发现，针对信用条件能否作为评审因素的问题，业界争议较大。有观点认为，诚实守信是每一个公民、企业应当遵守的，不能将其列为采购项目的评审因素。另一种观点认为，有些特殊项目中，采购人想要让“信得过”的供应商来提供产品或服务，可以将良好的商誉等作为了评审因素或者是资格条件。

但在第22号案例中，守信“红名单”显然是和企业规模、经营范围关联，如将其作为评审因素，即对供应商构成了歧视待遇，在实践中应当避免。

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