《招标投标法》（修订草案）对PPP项目的潜在影响（下）

【《招标投标法》修订大家谈】

《招标投标法》（修订草案）对PPP项目的潜在影响（下）

PPP项目选择社会资本的采购一旦从《政府采购法》换轨至《招标投标法》，则采购监督的行政管理体制也将发生根本性变化。

PPP项目选择社会资本到底选用哪套制度体系更合适，需站在PPP长期发展的角度上进行更加谨慎的论证，对制度的兼容性进行全面评估；要结合PPP项目的特殊性和复杂性，在制度层面留下足够的弹性和空间。

■ 宋雅琴

2.合同履行过程中的合同变更问题

《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称修订草案）第五十三条延续了《招标投标法》的既有规定，要求“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，第五十八条则规定“依法必须进行招标的项目，招标人应当在国家规定的媒介及时公开包括项目重大变动、合同重大变更、合同中止和解除、违约行为处理结果、竣工验收等在内的合同履行情况信息，但涉及国家秘密、商业秘密的除外。”根据这两条规定的上下文语境，可以得到的基本结论是，在中标之后签约之时，招标人和中标人不得签订“黑白合同”；但在合同履行过程中，合同可以作出重大变更。

可以说，修订草案第五十八条对于缓解招标过程的刚性和合同履行过程的复杂性之间的紧张关系有一定助益。但是，对于合同履行过程中项目发生重大变更以及相应的合同重大变更的适用情形显然规定不足。PPP项目与一般的建设工程项目最大的区别就是，前者的项目周期（动辄二三十年）要远远长于后者（基本在一至三年），因此，传统的工程招标对履约期间的合同实质性内容作出调整限制是非常严格的。这在最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》第一条中可见一斑。

对于PPP项目而言，在设计履约环节的合同变更规则时，至少需要考虑以下因素：

一是与施工合同中标之后甲方的强势不同，PPP合同一旦签约之后，往往乙方更为强势。实践中，乙方采取先中标后谈判的策略屡见不鲜，而政府方由于各种各样的原因（监管环境变化、财承空间缩减等），往往面临着如果不让步项目就无法再次招标的困境。因此，工程招标与PPP招标的市场竞争基础是不同的，如果两者适用同一套规则，可能会出现问题。

二是与相对规范的施工合同的标准文本相比，PPP合同没有也很难形成标准文本。在这种情况下，有些前期运作质量不高、合同漏洞较多的PPP项目面临着在合作期内政企双方对合同进行重新谈判的需要。简单否定这种重新谈判的必要性，要求其必须严格遵守招投标文件的条款，否则就要重新招标的观点，会造成大量的现实问题无法解决。

三是PPP合同的长期性决定了合同变更的制度要更富有弹性。我们认为，《建设工程施工合同司法解释（二）》第九条对非必须招标工程进行招标后的建设工程价款结算依据的规则相比第一条更适合用于PPP项目。其第九条规定，“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”其中，“客观情况发生变化”一般包括建设工程的规划、设计发生了重大变化，建设工程的原材料、工程设备价格以及人工单价的变化超出了正常的市场价格涨跌幅度等。将这些情形以及PPP领域经常面对的政策重大变化明确为PPP合同履约期间进行合同重大变更的适用情形，对于PPP项目来说非常重要。

3.中标人转让中标项目的问题

修订草案第五十六条规定“中标人不得向他人转让中标项目”。而PPP项目中，社会资本在项目运营期甚至建设期转让股权是十分常见的，这对于投资人盘活PPP相关资产权益具有重要意义。修订草案的这一规定，没有为PPP项目的投资人转让项目相关权益（包括股权、收益权）预留空间，给财务投资人参与PPP项目、施工型投资人及时退出项目、运营类投资人在项目进入运营期之后接手项目以及项目后期的资产证券化都构成了较大障碍。在这里，针对PPP项目应有相应的但书。

4.行政监督体系的问题

PPP项目选择社会资本的采购一旦从《政府采购法》换轨至《招标投标法》，则采购监督的行政管理体制也将发生根本性变化，采购投诉的受理部门将从财政部门转为行业主管部门。对于PPP项目来说，这是喜忧参半的。由行业主管部门受理相关投诉的好处在于，行业主管部门相较财政部门，在采购规则之外更了解行业招标的特点、更理解项目的特殊情况，所作出的规定更符合行业发展需求；问题则在于，PPP项目选择社会资本时，招标人往往就是当地行业主管部门本身，按照现行的监管规则——《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》（国办发〔2000〕34号），PPP项目中容易出现招标人、异议受理人和投诉受理人是同一行政机关的问题。

（二）修订草案有助于解决PPP项目实操困难的创新

1.招标人提供合同价款支付担保

修订草案第十八条规定“招标人要求中标人缴纳履约担保的，应当向中标人提供合同价款支付担保”。该规定对于平衡PPP项目中的政府方与社会资本方的权利义务很有助益。目前，政府方普遍要求社会资本在履约期间向政府方提交见索即付的保函，但政府方并没有向社会资本提供相对应的担保。事实上，这种政府方对合同支付义务的合理担保并不构成政府方的债务或隐性债务，而这种担保显然有利于抑制政府方的违约冲动。

2.允许招标人自主选择资格预审或资格后审

修订草案第二十条规定“招标人可以根据招标项目特点自主选择采用资格预审或者资格后审办法，对潜在投标人或者投标人进行资格审查”。目前，在《政府采购法》体系下，PPP选择社会资本必须进行资格预审，这对那些竞争较为充分但又不是过分激烈的项目（例如潜在投资人在3-6家），往往会形成时间和工作量上的负担。将这一权利下放给招标人是合理的。

3.“两阶段招标”弥补了招标与竞争性磋商、竞争性谈判方式之间的空缺

《政府采购法》体系特别适合于PPP选择社会资本的一个原因在于，《政府采购法》体系在招标方式之外还有竞争性磋商、竞争性谈判等其他竞争性采购方式，能够处理采购需求复杂、不确定的项目。修订草案第二十五条明确了“两阶段招标”这种采购方式，允许招标人在第一阶段与提交建议的投标人进行讨论，这种采购方式基本等同于竞争性磋商（在使用综合评分法的情况下）或竞争性谈判（在使用最低评标价法的情况下）。对于那些招标人需要通过招标过程和谈判过程对招标方案、合同本身进行实质性优化的项目，招标不再因为“不能谈判”的刚性而被拒之门外。

4.规定了终止招标的处理程序

修订草案第三十条规定了招标人终止招标的处理程序。这为解决目前PPP项目招标过程中，由于国家宏观政策变化、规划变化等原因导致终止招标的处理程序问题提供了出路。但该条在表述上不够严密，建议修改为：“依法必须进行招标的项目，招标人在发布招标公告、发出投标邀请书、招标文件或者资格预审文件后，不得擅自终止招标；确因不可抗力、国家政策变化等导致招标投标活动不能正常进行而需终止招标，应当向有关行政监管部门备案后，及时在发布招标公告的媒介发布终止公告并说明原因，并以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投报人。”

5.完善了招标流程和“二选一”、单一来源采购流程之间的衔接

修订草案第三十四条允许招标人在重新招标仍不足三家投标人的情况下，直接从中选定中标人。第四十八条允许招标人在所有投标被否决时重新招标，而重新招标不足三家投标人的情况下，既可以开标评标，也可以从现有投标人中确定中标人。在招标人承担招标活动主体责任的前提下，这有利于简化程序，契合了修订草案第五条“兼顾优质、经济和高效”的原则。但是，其第四十八条中提到的“所有投标再次被否决的，可以不再进行招标，并向有关行政监督部门备案”，是否直接指向单一来源采购语焉不明，还需进一步明确。

6.允许招标人委托外部专家担任招标人代表

修订草案第四十三条规定“招标人委托的代表可以是本单位熟悉招标项目需求的专业人员，也可以是外部专家”，解决了目前这方面的法律空白。对于PPP项目来说，复杂专业的PPP项目，很多时候需要由专业机构的人员代表招标人进行评选，这条规定是很实用的。

7.允许评标委员会评审时进行集体研究

修订草案第四十七条规定“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，集体研究并分别独立对投标文件进行评审和比较”。对于PPP等复杂项目来说，技术专家、财务专家和法律专家“隔行如隔山”。如果简单要求评审委员会必须独立作出评审意见，让法律专家对技术部分评分显然是不合理的。允许评标委员会在评审时集体研究，就意味着评标委员会可以要求各专业的专家将自己对本专业相关问题的判断结论和依据告知其他专家，并由其他专家结合自己的专业知识进行独立评判，这在一定程度上能够减少“外行打分”的弊端。

8.允许招标人与投标人在中标之后就投标方案的实施细节进行谈判

这一点借鉴了现有PPP采购中的确认谈判环节，允许招标人和投标人在不影响公平、不改变招投标文件实质性内容的前提下进行谈判的做法。

9.允许招标人在中标人放弃中标、重大违约的情形下重新选择中标人

修订草案第五十三条第二款和第五十七条分别规定了“中标人放弃中标、不能履行合同、不按照招标文件要求提供履约担保，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等不符合中标条件的情形的”（情形一），以及“中标人在中标项目实施过程中，不按照合同约定履行义务或者存在其他情形，致使合同目的不能实现的”（情形二）两种情形下，允许招标人采取灵活的处理方式，包括“重新确定其他中标候选人为中标人”“重新评标”“重新招标”，甚至在第二种情形下还可以选择相邻标段的中标人，以最大限度实现“兼顾优质、经济和高效”的原则。这一点对指导实践具有重要意义。不过，从法理上讲，由于修订草案已经将合同成立生效的时间从签约之时提早到中标通知书到达中标人之时，上述两种情形实质上都属于中标人出现重大违约的情形，可根据上述情形出现时间的早晚，对招标人应对的可选方案作出区分。

结语

在2014年以来大规模推广PPP的过程中，实践者对规则层面最大的诉求就是稳定性和严密性。我们理解决策者希望通过不断优化制度完善对PPP的监管，但是，必须处理好行政监管和行业发展之间的关系。修订草案确实从实务层面解决了目前PPP项目操作中面临的一些棘手的技术性问题，但在PPP选择社会资本到底选用哪套制度体系更合适的问题上，还需站在PPP长期发展的角度上进行更加谨慎的论证。无论如何，双轨制甚至多轨制的采购体系是不可取的。而一旦选定相关路径，无论是适用《招标投标法》还是适用《政府采购法》，都不是简单一句话的问题，均需站在PPP发展的层面，对制度的兼容性进行全面评估，要结合PPP项目的特殊性和复杂性，在制度层面留下足够的弹性和空间。建议立法机关对此进行更为广泛的意见征集和专业论证。

（作者单位：北京大岳咨询有限责任公司）

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