解决采购人的双重身份问题

【聚焦《政府采购法》修订研讨会·修法研究提纲之“政府采购人”“供应商】

解决采购人的双重身份问题

主持人：

南开大学法学院教授何红锋

参与嘉宾：

清华大学公共管理学院教授、政府研究所所长于安

天津外国语大学涉外法政学院副院长、副教授焦洪宝

天津工业大学法学院副教授杨海静

主持人：关于第二部分政府采购人，我们讨论的问题主要涉及这两个方面：一是去年中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过的《深化政府采购制度改革方案》明确提出强化采购人的主体责任，这也将成为本轮修法中的一项重要内容。而现行《政府采购法》实际上已经把采购人边缘化了，采购人常常觉得自己没有权利。二是绩效考核的“板子”是否只能打在采购人身上，不可能打在其他采购主体身上？可以说，对采购人的绩效考核，其实已经不仅仅是纯粹的法学研究问题了。

所谓的修法，一定是增加某些条款、修改或删除原来的某些条款。现行《政府采购法》涉及采购人的比较重要的条款之一是第十五条，该条明确，采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。对此，是否仍需回避其他采购实体，比如国有企业？另外，个人认为，我国政府采购范围偏小，最大的原因在于工程，目前有很多公司的工程项目都是使用财政性资金的，但这些工程在当前政府采购的法律体系下并不属于政府采购，这个问题我们能否回避？关于联合体采购也是一个值得讨论的话题。

本环节的讨论我不作任何限定，大家可以突破现有法条，畅所欲言。因为现行《政府采购法》关于采购人的内容其实是比较少的，今后一定会在这部分增加某些条款，而不仅仅是修改条款。

于安：我来回应一下本环节讨论的话题。

研究政府采购人有合同当事人和绩效责任人两个角度。现行《政府采购法》是以供应商为中心的，在政府方面只规定了合同当事人。目前面临绩效这个问题，建立绩效型的政府采购制度就涉及需求方自身管理的问题以及相关责任的追究。采购人向供应商提出要价以及与其协商时要遵守绩效规则。因此，政府采购人在这里是一种双重身份，即合同当事人和绩效责任人。解决采购人作为合同当事人法律问题的办法，是以民法的规定为基础，加上一些民法所没有的特殊要求。根据《民法总则》的规定，政府采购人应当是机关法人。绩效主体的问题，应当按照预算单位来确定并承担责任。

焦洪宝：关于刚才讨论的内容，我想和大家讨论价值取向的问题。现在很多人质疑“物美”“价低”应如何兼顾，因为追求物美可以买到好的东西，追求价低也可以买到好的东西，但是买到物美价又低的东西就很难实现。小额采购也是如此。如果没有监管部门的管理，那么只能依靠采购人自觉树立正确的价值取向，像买自己的东西一样去进行采购。因此，要在价值评价或者政府采购的宗旨中确定物美和价低哪个排在第一位。如果二者是并列的关系，中间应建立一个连接制度。我认为，政府采购管理也是采购需求的管理，由于采购结果很难评价，所以问题可能会回到政府采购程序应如何操作上。

杨海静：于老师提出了关于法人的问题，我对此做一个回应。《民法总则》中的民事主体是主体的一级概念，自然人、法人和非法人组织是其二级概念。在法人的概念之下，又分为营利性法人、非营利性法人和特别法人，即三级概念。其中，非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等四级概念。现行《政府采购法》第二条的“国家机关”在《民法总则》中属于特别法人，纳入政府采购的“事业单位和团体组织”则属于《民法总则》中的非营利性法人。在修订《政府采购法》时，关于采购人主体的概念，我们可以直接使用《民法总则》最微观的四级概念，如机关、事业单位、社会团体等，这样既可以与《民法总则》保持一致，又有利于现有制度的平稳衔接。当然，还要思考采购人是否只能是法人，非法人组织是否也可以是采购人。

关于于老师刚才提到的绩效考核、绩效责任人的问题，如果将政府采购合同和一般的民事买卖合同对比，我们会发现，在一般的民事买卖合同中，买方有很大的自利动因，为了最大限度地实现个人利益，买方会主动介入合同履约过程，包括验收、抽检、分期支付、违约金的设置等。如果卖方的履约行为不符合合同要求，将无法得到相应的支付款或被要求承担违约责任等。政府采购活动中，由于多层的代理链条，采购人变成了虚化的主体，缺乏对合同履行进行监管的动机，而仅关注缔约阶段的合规性。绩效导向要求采购人关注合同履行，关注合同目的的实现程度，但也要避免从僵化的程序合规走向机械的绩效考核。

于安：我再来谈几点我的想法。第一，政府采购改革的重要领域是在集中采购机构和集中采购工作方面。根据改革的要求，集中采购要提高集中度，因此集中采购不会像现在这样成为政府采购的主要形式。第二，关于采购人作为合同当事人的问题，可以以民法为基础来进行讨论，但是政府采购人不应完全按照商事主体的规则来处理，尽管要进行商业性的交易。政府采购的目的不是为了营利。所以应以机关法人为基础，再加上一些特殊的规则。如果把国有企业纳入政府采购，国有企业是商业主体，但是要受特殊规则的支配。因为纳入政府采购的国有企业，一定是为了实现政府目的进行企业活动。政府和社会资本合作中的企业的特殊性更明显，其特殊点是受到特许从事提供公共服务的活动，所以更要遵守一些特殊规则的支配。

目前我国《政府采购法》关于采购人的法人问题尚未明确，但这是必要的。如果将其定位为民法特殊法人中的机关法人，那么它的财产责任就只限于该机关的经费。这样一来，就不会把政府采购的债务风险引入财政风险和金融风险中，对保障国家经济安全具有重要的作用。

（文字/马金眈）

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。