构建绩效型政府采购制度的初步设想

【聚焦《政府采购法》修订研讨会】

构建绩效型政府采购制度的初步设想

核心提示

◆修法的背景：现行政府采购制度几乎等同于公开招标为中心的合同订立制度，立法之际，选择这样的制度是基于一个推定性观念，即认为市场竞争会自然带来政府采购的合理价格和对供应商的公正选择。实践证明，这一观念的实现客观上需要具备一些条件。可惜我们并不一定完全能够提供这些条件，所以它的实践效果受到许多质疑和挑战。

◆预算单位中心主义的新体制：政府采购体制结构的再造，涉及采购人、非营利性集中采购机构、营利性采购代理机构、评审专家和监管机构之间关系的结构化调整。

◆政府采购合同的性质：政府采购合同适用民事商事合同法，其缺陷是过于狭窄，不能反映政府采购合同的特殊性。应根据具体内容对政府采购合同进行种类上的区分，在处理争议的程序上实行因事立制的多样化结构。合同中哪类内容占有主导位置，就认定其为哪类性质的合同，并适用相关的合同规则，包括行政协议规则和民事商事合同的规则。

◆新结果主义与旧合规主义的差异：程序导向的制度强调程序合规主义，结果主义的绩效导向更强调结果的最终评价功能，而程序合规只是实现法律目的的一个阶段，不能展现采购活动的全部合法性。这一差别直接催生出法律有效性结构的新认知。

■ 于安

绩效型政府采购制度是政府采购制度现代化的一个标志，构建这一制度是我国建立具有全球竞争力的政府采购制度的重要步骤。2014年8月31日，第十二届全国人大常委会第10次会议通过《中华人民共和国预算法》修正案，其中提出了实行绩效预算的法律要求。2018年9月，中共中央、国务院发布了《关于全面实施预算绩效管理的意见》，全面实施预算绩效提升到国家治理高度。同年11月，中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过《深化政府采购制度改革方案》。《方案》提出按照财税体制改革的要求，建立以优质优价采购结果和用户反馈为导向，采购主体职责清晰、交易规则科学高效、监管机制健全、政策功能完备、法律制度完善、技术支撑先进的现代政府采购制度，加快推动建立现代财政制度。因此，整个政府采购都应逐步向绩效导向的现代化新制度转变。

近年来，财政部已就推动政府采购制度向绩效导向型转变的改革进行了重要探索。2016年11月，财政部发布《关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》（财库〔2016〕205号）等文件，为系统地进行政府采购制度改革提供了重要经验。当前，贯彻落实党中央、国务院要求的工作之一，就是积极准备《政府采购法》的修订工作，推动构建绩效型政府采购的新型法律制度。这里从基本认识和制度构建两方面，探讨向绩效型政府采购制度转变的初步设想。

绩效型政府采购制度源于上世纪80年代以来国际上以绩效为导向的公共部门改革，而我国政府采购制度是新世纪引入的。由于理论准备不足，我国在政府采购制度建立之初，没有给予正在形成中的绩效型政府采购应有的注意。那时，关于政府采购的基本观念和注意力，更多地集中在政府采购市场的形成方面，所以形成了突出政府采购程序的制度。程序导向的政府采购制度，强调对供应商权利的保护和市场竞争的公平性，尤其是合同缔结方面的竞争性制度。政府采购制度几乎等同于公开招标为中心的合同订立制度。当时，选择这样的制度是基于一个推定性观念，即认为市场竞争会自然带来政府采购的合理价格和对供应商的公正选择。这些年的实践证明，这一观念的实现客观上需要具备一些条件。可惜我们并不一定完全能够提供这些条件，所以它的实践效果受到许多质疑和挑战。政府采购本来是利用市场提高政府效率的制度。对于政府有没有能力来利用市场，而不被市场反利用、不被市场俘获的问题，长期以来缺乏有效的测量手段和做出准确的判断。实践证明，当政府利用市场的能力不足时，政府就有可能被市场反利用。政府被市场反利用的典型表现就是花了钱没办成事或者说花了许多冤枉钱，现在有必要对这一制度进行彻底的改革。

为了有效发挥政府采购的作用和实现政府采购的目的，防止和解决政府被市场反利用甚至被市场俘获的问题，一个基本的选择就是实行结果主义的绩效型新制度。绩效导向的政府采购新模式可从两方面考虑：一是体制结构的再造，即实行预算单位中心主义的新体制。这一体制涉及采购人、非营利性集中采购机构、营利性采购代理机构、评审专家和监管机构之间关系的结构化调整。在进行这方面的制度设计时，应优先考虑政府利用市场能力的建设和提高，同时设计好绩效目标、绩效目标的评估和绩效责任的承担等基本制度。二是过程结构的再造，即基于绩效结果的新过程结构，基本环节是采购需求的管理、缔约方式的灵活运用、积极的合同履行、最终采购结果的评价和应用。这一新结构，将终结程序导向的竞争中心主义的采购过程。

《政府采购法》的体系结构，应当根据绩效型制度的要求进行重大调整。根据绩效型制度的构建需要，将绩效主义作为新《政府采购法》的纵向支柱和整体中心，实行绩效管理与采购合同双制度并行的新制度结构。体系上设想为十个方面，包括总则、政府采购人、供应商、代理与咨询服务、政府采购管理、公共政策功能、合同的订立、合同的履行、营商环境和监督管理、争议处理。采购方式和采购程序只是作为一个环节，置于合同订立的制度之中。新制度设想主要在两个方面突出绩效的作用。第一是建立绩效责任主体制度，即建立以采购人为中心的采购体制。将“政府采购人”单独设立为一章，强调采购人的主体地位，解决其主体责任问题。第二是增加“政府采购管理”一章，以需求管理和履约验收管理为中心，确立政府采购的绩效管理问题。通过改体制强调采购人的主体责任地位，通过加强绩效管理提高政府利用市场的能力。

因此，现行《政府采购法》将进行重大调整。现行《政府采购法》分为九章，包括总则、政府采购当事人、采购方式、政府采购程序、政府采购合同、质疑与投诉、监督检查、法律责任和附则。这一体系是围绕采购方式和采购程序展开的，或者说是以合同或者合同的订立为中心构建的。因为立法时的一个基本假定是，按照既定的采购方式和采购程序，政府采购就能够获得最好的价格、实现采购目的、最公正地选择供应商，当时的体制构建就是为程序和方式服务，结果把采购人边缘化了。这样一来，也就没有人对采购的最终结果负责了，所以根据绩效管理的原则，这一制度必须进行彻底改革。

政府利用市场是通过合同方式实现的，所以合同问题是政府采购的基本问题，也是处理政府与供应商关系的基本制度。现行《政府采购法》规定，政府采购合同适用合同法，即民事商事合同法。这一规定受到当时国内合同法律制度发展的限制。它的缺陷是过于狭窄，不能反映政府采购合同的特殊性，而是完全把政府采购合同等同于民事合同。从政府采购合同的对象、内容和目的分析，它与民事商事合同有很大差异。政府对市场的利用不同于企业的民事商事活动。政府采购的目的不是为了营利，而是为了履行政务功能和提供公共服务，以及执行相关的国家政策。因此，新制度的设计应根据具体内容对政府采购合同进行种类上的区分，在处理争议的程序上实行因事立制的多样化结构。合同中哪类内容占有主导位置，就认定其为哪类性质的合同，并适用相关的合同规则，包括行政协议规则和民事商事合同的规则。

实行新制度的重要法律问题，是处理好新结果主义与旧合规主义的关系。程序导向的制度强调程序合规主义，结果主义的绩效导向更强调结果的最终评价功能，而程序合规只是实现法律目的的一个阶段，不能展现采购活动的全部合法性。这一差别直接催生出法律有效性结构的新认知，这是一个非常重大的基础法律问题。采购活动的法律有效性，已经不限于法律规则本身是否得到遵守，还要延伸至法律制度设计的最终社会目的能否实现。这样一来，法律有效性的结构就必须加以改变。所以，实行结果主义的绩效型制度，能够推动我们重构政府采购制度的法律价值体系，尤其是关于法律的效率定义和法律有效性的结构。当然，引入结果主义导向的绩效制度，也会使法律的保护对象和制度实施机制的结构发生变化。

（作者系《政府采购法》修订研究项目负责人，全国人大财经委员会原《政府采购法》起草顾问小组成员，清华大学公共管理学院教授、政府研究所所长。本文由本报记者昝妍根据其在南开大学法学院举办的“修订《政府采购法》研讨会”上的演讲内容整理而成，有删节）

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日前，《政府采购法》修订研讨会在天津南开大学法学院举办，来自理论界的知名学者和实操部门代表按照预算绩效要求，围绕《政府采购法》修订的若干重大问题进行了深入交流。在清华大学公共管理学院教授于安、南开大学法学院教授何红锋、天津工业大学法学院副院长付大学等“大咖”的引导下，与会嘉宾结合修法研究提纲，分别就总则、政府采购人、供应商、代理与咨询服务、政府采购管理等十个方面的内容进行了研讨，迸射出思想的火花。本期，本报特刊发于安教授在此次研讨会上就修订《政府采购法》所做的报告，后续还将刊发与会嘉宾在各个讨论环节的精彩发言内容，与读者共同学习、思考。

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