帮商誉找个“度量衡”？

【争鸣·商誉的界定与评判】

面对“何为商誉，定量几何？”的发问——

帮商誉找个“度量衡”？

■ 本报记者 杨文君

近日，一起围绕商誉问题的政府采购投诉案引发了业界的讨论和思考：“何为商誉，定量几何？”

案件发生在浙江温州某地，参与投标的一家供应商因不具备良好的商誉被质疑投诉，理由是，此公司2014年至2017年涉及约计20起民事案件，案件系与个人、企业和银行有关的民事纠纷。根据中国人民银行征信中心出具的该公司信用报告显示，2016年9月该公司有不良负债余额1700万元，2016年12月至2017年9月该公司有不良负债余额1157.36万元。截至2017年6月12日，原告欠贷款本金1700万元、罚息396.94万元。尽管该公司多次申诉，但直至二审判决都被驳回。

此案一经报道，称赞声、质疑声不绝于耳，定量难、定性难问题重重。有业内人士指出：“今后在政府采购领域，是不是要对商誉问题进一步细化、量化，怎样帮商誉找个‘度量衡’？”

定性难，泛化概念缺乏客观指标

民无信无以立，企业没了商誉也恐难行。但何为商誉？大大小小的企事业主们表示不解。对此，记者在查看相关资料的同时，也采访了一些业内专家，试图寻求答案。

“商誉指的是商业主体在生产经营活动中形成的一种声誉，是商业主体之间在生产经营活动中逐渐形成的一个判断。”中国政法大学教授成协中表示，这样的判断具有很强的人身依附性，与商事主体的身份有很强的关联性。

在政府采购领域，商誉是否有明确的界定？记者在翻阅我国政府采购相关的法律法规后发现，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十二条第一款第（二）项规定，供应商参加政府采购活动应当具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度。《中华人民共和国政府采购法实施条例〈释义〉》（以下简称《释义》）对良好的商誉作出了进一步解释，良好的商业信誉是指供应商在参加政府采购活动以前，生产经营活动中始终能够做到遵纪守法、诚实守信、有良好的履约业绩。通俗地讲就是用户信得过的企业。

此外，记者还查阅了本案的一审判决书，其中对商誉的理解与《释义》一致。

对此，贵州卫虹招标有限公司总经理李莹表示，虽有解释，但缺乏客观判断指标，比如，一个施工企业，因为工人操作失误发生过安全事故，算不算“信不过”？再比如，一个生产企业，曾发生过产品质量问题被消费者举报，但并没有带来较大损害，算不算“信不过”？

为了从其他侧面了解商誉的内涵，记者采访了甘肃赛莱律师事务所律师高录林。高录林告诉记者，法学界与经济学界对商誉的概念并无统一认识。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十一条规定了损害商业信誉的刑事责任，一般认为该条规定的商业信誉是指他人在从事商业活动中的信用程度和名誉等，如他人在信守合约或履行合同中的信誉度，他人的生产能力和资金状况是否良好等。“根据《刑法》第二百二十一条的规定，我认为，所谓商誉是指社会公众对特定的商品生产经营者的生产经营能力、经营状况、资信状况、商品及服务质量等经营素质的客观评价。”

“综合上述观点，不管商誉是对企业诚实守信、依法履约亦或是服务质量等的一种判断、评价，商誉是市场主体在生产经营活动中形成的一种自主性判断。其很难从法律的角度、由公共机构做出界定和评价。”成协中强调。

判定难，评判标准缺少法律依据

对于该案件的判决结果，一些业内人士并不十分同意，认为案件的判罚存有不合理之处。

判断标准不当。本案的主要争论点在于对《政府采购法》第二十二条第一款第（二）项规定的“良好的商业信誉”如何评判，以及上诉人是否具有“良好的商业信誉”。

本案的二审判决指出，法律、法规并未明确规定“商业信誉”的概念和“良好商业信誉”的评判标准。一般理解，商业信誉主要是指市场活动中，商业主体是否诚实信用、是否守法守约的表现。而被列入前述相关失信名单的，通常是严重违法失信的供应商或人员，显然不符合涉案政府采购项目合格供应商的资格要求。但上诉人未被列入前述相关失信名单，也并非意味着其必然具有前述供应商资格要求第1项，即《政府采购法》规定的良好商业信誉水平。是否具有良好的商业信誉，仍需通过考察供应商的日常经营活动、守法履约情况进行综合评判。综合上诉人在日常经营活动中存在一系列不按时履约、不履行生效裁判等不诚信行为，据此认定上诉人不具有良好的商业信誉，不符合涉案政府采购合格供应商资格要求并无不当。

李莹则表示，被告供应商与银行相关的民事纠纷、案件以及负债等，都同其企业经营状况相关，能证明企业的生产经营状况糟糕抑或经营管理出现问题，但不应当以此判断该供应商就属于“商业信誉不良、用户信不过企业”。

李莹进一步指出，理论上，商业信誉跟企业经营成果并不能划等号，企业的经营状况还同政策环境、市场竞争、产品优劣等等因素息息相关。因此，经营状况不好，不代表其不诚信、不讲信誉。应该说，在政府采购活动中，供应商只要没有处于被责令停业、投标资格被取消、财产被接管、冻结、破产状态，便不能剥夺其参与投标的权利，但基于对其履约能力的考虑、对合同风险的控制，对于企业商业信誉因素，可以考虑作为评分要素加以量化。

“另外，以案件的欠款和罚息金额为例，1700万元的欠款本金和近400万元的罚息算不算较大数额，假如是17万元或1.7万元呢？”浙江求是招标代理有限公司总经理助理徐赵鸿问道。

针对欠款和罚息数额的判定标准问题，记者找到了这一投诉案的当事人——浙江省温州市瓯海区财政局。“大家之所以对这个案子持保留看法，主要是因为全国对商誉的政府采购判例很少，基本上可以说是没有，明确的判定标准比较难找。”瓯海区财政局总会计师吴建峰坦言，至于欠款和罚息的金额判定标准，我们主要是依据《中华人民共和国注册会计师法》和实务操作，被质疑投诉的这家企业，其总资产为5000万元，逾期贷款和罚息高达2100万元，占其总资产额的10%以上，这足以影响它的正常运行，同时这也是审计日常工作重点关注的事项。

事实上，针对何为较大数额罚款这一问题，《释义》也有相应解释。根据《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发[1996]13号），各地方、各部门都明确了听证的范围，即较大数额罚款的额度，但标准不一，如，海关，个人为1万元，法人或者其他组织为10万元；吉林省为个人1000元、法人和其他组织为5000元。“在判断是否属于较大数额罚款时，要根据具体行政处罚案件的实际情况确定。”《释义》对《实施条例》第十九条的解释中这样规定。

法律依据不足。《释义》指出，银行出具的资信证明能够清晰准确反映供应商的商业信誉情况，间接反映供应商是否有健全的财务会计制度。“但本案中国人民银行征信中心出具的信用报告是否具有法律效力呢？”徐赵鸿指出。

成协中在接受记者采访时也表达了类似疑问：“不知道涉案的被告供应商是否有出具相关解释性证明？供应商没有正常履约是否有客观理由？比如我们日常生活中忘还信用卡的行为，也许并不是故意为之。”既然该企业没有列入到信用中国，也没有纳入失信被执行人记录名单，只凭欠款和被执行的案件就判定其不具有良好的商誉，不具备合格供应商的条件，缺乏法律依据。

判定主体不妥。“由财政部门对供应商是否具有良好商誉作出判断是不太合适的，这个判断权应归于采购人。”成协中向记者解释到，商誉是一个在法律上没有严格限定的概念，《政府采购法》二十二条将商誉作为合格供应商的前提条件，但这不是限定性、拘束性条款，将其视为一种授权性、示例性和指引性的条款更为恰当。实操中，采购人可根据《政府采购法》第二十二条和《释义》的内容在招标文件中对商誉作出更加细致的规定，财政部门主要是监督管理部门，不宜直接对供应商是否具备良好声誉做初次判断。

定量难，细化而非“事无巨细”

“良好商誉作为一种重要的无形财产，很难量化。”和众多业内人士一样，高录林再次强调了商誉定量难的问题。

“但还是可以在现行法律下加以细化。”李莹表示， 企业商业信誉作为资格条件，应当采用目前可操作性强的“信用中国”“中国政府采购网”信用查询结果（拒绝“列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单”的供应商参与）。另外，对于特殊项目，如PPP项目，企业经营状况作为必须条件的，应当单独要求，比如出具银行资信证明中的资产状况等。

此外，高录林指出，“守合同重信用企业”证书、由银行或其他金融机构出具的资信证明、“质量管理体系认证证书”、企业履约的“口碑”（甲方评价）等与项目本身具有的技术管理特点和实际需要存在关联性的政府、社会组织积极评价项，也可以考虑作为企业商誉的考量标准。

细化解决量化难题，但细化也带来量化问题。“在这里需要注意的是，不能把所有的事物都和商誉挂起钩来。”成协中表示，衡量标准应该是一些比较重大的事件，从操作层面来看，如，一些比较严重的行政处罚、刑事制裁、不履行行政机关的行政决定、不履行法院的判决等等。

“当然，关于标准制定，不同采购人有差别性理解，不同项目、不同行业也会不同样。”徐赵鸿建议，商誉的评判标准要有统一的界定。

“此事件的发生倒逼对商誉评判的进一步规范，不能让《政府采购法》第二十二条成为一纸空文。”吴建峰在接受记者采访时说到。

【当事人说】

被质疑投诉的供应商（上诉人）：原判决认定上诉人不具有良好商业信誉没有法律依据。

1.中国人民银行征信中心及企业信用报告没有及时更新，报告涉及的债权已经转让两次。

2.企业参与民间融资而有负债属正常现象；被执行案件也已达成和解，履行完毕。

3.被诉投诉处理决定超出信用记录查询渠道范围、相关条件等量化标准。

4.我公司一致保持行业领先水平，获得多项荣誉与好评。

当地财政局：

1.企业信用报告可以作为证明材料。

2.企业有涉诉、涉执行案件，表明其不按约履行义务，是典型的不诚信、不守法。

3.认定是否具有良好商誉的依据并不是唯一的。

4.负债发生在此次采购项目以后，这并不影响对企业的判断。

当地中级人民法院：

1.商誉需要通过企业的日常经营活动、守法履约情况综合判断。

2.债权是否转让、涉诉案件是否处理都不能否定上诉人曾未守约、不诚信的事实。

【延伸阅读】

《中华人民共和国政府采购法实施条例〈释义〉》第68页

良好的商业信誉是指供应商在参加政府采购活动以前，在生产经营活动中始终能够做到遵纪守法，诚实守信，有良好的履约业绩。通俗地讲就是用户信得过的企业。健全的财务会计制度，是指供应商能够严格执行现行的财务会计管理制度，财务管理制度健全，账务清晰，能够按规定真实、全面地反映企业的生产经营活动。在市场经济条件下，信誉是一个企业的生命，讲信誉、善管理的企业，生命力强，有发展前景，政府应当给予鼓励，而且将政府采购项目交给这样的供应商办理，采购人比较放心。

依法作出的财务状况报告包括经审计的财务报告、银行出具的资信证明，能够清晰准确反映供应商的商业信誉情况，间接反映供应商是否有健全的财务会计制度。

供应商是法人的，应提供经审计的财务报告，包括“四表一注”，即资产负债表、利润表、现金流量表、所有者权益变动表及附注，或其基本开户银行出具的资信证明。部分其他组织和自然人，没有经审计的财务报告，可以提供银行出具的资信证明。为了促进中小企业发展，财政部在《财政部关于开展政府采购信用担保试点工作方案》（财库[2012]124号）中规定“专业担保机构对供应商进行资信审查后出具投标担保函的，采购人和采购代理机构不得再要求供应商提供银行资信证明等类似文件。”因此，在政府采购招标活动中，供应商提供了财政部门认可的政府采购专业担保机构出具的投标担保函，就不需要提供其他财务状况报告了。

《中华人民共和国政府采购法实施条例〈释义〉》第74页—75页

《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）起草过程中对将哪些行政处罚作为重大违法记录曾反复研究讨论，一般认为责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或者执照等都是对严重的违法行为作出的行政处罚，作为重大违法记录都没有争议，实践中也容易把握。但对于罚款则比较难以确定，罚款作为一种行政处罚，在各行各业的行政管理中普遍存在，金额可大可小，即可应用于处罚严重的违法行为，也可应用于轻微的违法行为，法律、行政法规、地方性法规可以设定，部门规章、地方政府规章也可以设定一定数量以下的罚款，多少金额以上罚款的行政处罚作为政府采购中的重大违法记录很难统一确定。《条例》最初曾明确罚款数额3万元以上即为重大违法记录，采纳的是部门规章可以设定的罚款数额的上限，但在讨论中大家认为，对于一般行业来讲3万元是合适的，但对于一些特定行业，3万元的标准则过低，部分项目甚至可能出现没有合格供应商的情况，如保险等金融行业，轻微的违法行为罚款额都将远远超过3万元。

最终《条例》借鉴了《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四十二条第一款中规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”，也就是说，当事人有要求举行听证权利的行政处罚，即是政府采购中供应商的重大违法记录。而对于何为“较大数额罚款”，《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发[1996]13号）文件中明确要求“各地方、各部门都要认真执行听证制度、调查取证与处罚决定分开制度、罚款决定与罚款收缴分离制度，要根据行政处罚法的规定确定听证的范围，明确主持听证的人员，制定听证规则”。据此，各地方、各部门都明确了听证的范围，即较大数额罚款的额度。如《财政部门贯彻实施〈行政处罚法〉若干问题的意见》（财法字[1997]17号）文件中明确规定“地方财政部门可以按照各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的具体规定执行。财政部以及财政部驻各地财政监察专员办事机构，对公民处以超过2000元的罚款；对法人或者其他组织处超过5万元的罚款，当事人要求听证的，应当组织听证”。较大数额罚款，各部门、各地的规定有所不同。比如各部门来说，海关，个人为1万元，法人或者其他组织为10万元；林业局为10万元；外汇管理局为自然人5万元，法人或者其他组织100万元；人民银行，县级支行5万元、地市级分行20万元、省级分行50万元、总行300万元以上；税务机关、公民2000元，法人或者其他组织1万元；工商行政管理机关，公民5000元，法人或者其他组织5万元。各地来说，如黑龙江省为1万元，四川省为2万元，吉林省为个人1000元、法人和其他组织5000元，海南省为个人1万元、法人和其他组织10万元，江苏省为2万元。一般各地也对适用地域标准还是部门标准作出了明确规定。在判断是否属于较大数额罚款时，要根据具体行政处罚案件的实际情况确定。

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