政府采购串标行为的“判”与“罚”

【一家之言】

政府采购串标行为的“判”与“罚”

■ 罗道胜

政府采购中投标人（供应商）的串标行为是指，投标人之间互相串通，进行不正当竞争的违法行为。由于其手段比较隐蔽，除非其内部发生矛盾，否则不容易被发觉和掌握证据，因而，对其认定查处比较困难。

串标行为的认定

如何“识破”政府采购中投标人的串标行为？笔者认为可以参考以下几个方面进行认定：

按有关规定判别。对照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）（以下简称“87号令”）第三十七条规定的六种情形，（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。只要符合其中一项就可视为投标人串通投标。

对于电子招标采购的串通行为，包括诸如系统客户端所赋予的投标（响应）文件项目内部识别码相同、计算机网卡MAC地址相同、混用数字证书加密或混用电子印章、同一个IP地址上传投标采购文件等，则可参照（财政部令第87号）（以下简称“87号令”）第三十七条“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”的规定加以初步认定，视为投标人串通投标。

查看投标文件样式。看是否有多个投标文件样式“雷同”。从两份（或多份）招标文件的装订形式、纸张情况、目录编排、文字风格等方面入手，分析是否在一定程度上存在相似的情况。电子标书，则主要应从文件属性、目录编排、内容描述等方面来辨别。如果有投标文件在这些形式方面存在相似性或一致性，那么就要仔细审查了。

查看投标文件内容。一是鉴别公章，在一些串标的投标文件中，法定代表人授权书、开标一览表、声明等文件中盖有别家公司的公章，这表明串标嫌疑很大。二是文件混装，供应商的投标文件中出现别家企业的相关资料。三是内容编排、文本格式异常一致，用自家公司的标准来编写投标文件，却与其他投标人的内容、形式异常一致。四是错误相同，不同投标文件中的技术方案、文字描述等有多个相同的错误。

查看投标保证金。如果投标保证金从同一个账户转出，就可认定串标。

当然，是否真的串标，还须履行规范的财政监督程序，进一步调查、取证，进一步辨识和验证。证据包括书证、物证、证人证言、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录、视听资料、当事人的陈述等，履行规范的行政处罚程序，依据相关法规，视情节作出处罚决定。

现实中，有人对串通投标和恶意串通的提法不理解，认为串标都是恶意的、没有善意的，因此，只要是串标的，都按恶意串通一个标准来处罚。其实，这种做法是有待考究的。它既不符合实际情况，也不符合法治精神。从实际情况来看，串标行为不是结果行为，而是情节行为。其动机是多种多样的，有的为了自己中标而获取不法利益，有的为了排挤、陷害其他投标人，有的则是为了增加中标的机会，有的出于江湖义气，有的碍于情面，还有的为了不废标等等。因此，不能一概而论。同时，客观方面，串标有不同的情形，其造成的危害程度也不尽相同，有的达到了中标目的，有的则未遂，因而，基于法制的公平正义，也必须区别对待。当然，只要是串标行为都是为法律所禁止的。

串标行为的惩戒路径

对于投标人串通投标，只要客观上符合87号令第三十七条规定的六种情形之一，就可以认定“视为投标人串通投标”，如果是评审时发现的，作无效标处理；如果是评审后发现的，则由财政部门作出行政处理决定。

如果串标行为在两年内被发现的（因为行政处罚追诉时效为两年），财政部门应启动行政处罚程序和财政监督程序，取得进一步证据，以证实是否“属于恶意串通”。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条列举了属于恶意串通的情形：（一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；（二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；（三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；（五）供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交；（六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交；（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

在执行行政处罚和财政监督程序时，根据《财政部门监督办法》（财政部令第69号）和《中华人民共和国行政处罚法》的规定，财政部门可以按照一般程序组织实施监督，调查证据。证据包括书证、物证、证人证言、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录、视听资料、当事人的陈述等；在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

调查终结，财政部门在作出行政处罚决定之前，应当拟制《行政处罚决定告知书》告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。财政部门必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，财政部门应当采纳。财政部门不得因当事人申辩而加重处罚。

如果行政处罚涉及较大数额罚款，当事人要求听证的还要举行听证。举行听证的罚款限额，全国没有统一的标准。比如江西省，根据《江西省行政处罚听证程序规定》，对串标行为罚款5000元为听证限额。

听证由本机关非本案调查人员主持，当事人可以陈述、申辩，举证和质证。在实际的行政处罚听证程序中，听证主持人一般由执法机关的法制人员或案件审核人员担任。

如果通过监督检查，证实是“属于恶意串通”，则可对串标供应商依照《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款的规定，根据行政处罚自由裁量权执行标准，区分情节较轻、情节较重、情节严重等情况按规定给予行政处罚。处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得。同时认定中标、成交无效。

如果情节严重的，比如，以行贿谋取中标；三年内多次以上串通投标；串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失达一定数额以上的；投标人自串通投标处罚执行期限届满之日起一段时间内又串通投标的，可移送工商行政管理机关，由工商行政管理机关吊销营业执照。

如果构成犯罪的，可移送公安机关依法追究刑事责任。特别需要指出的是，串通投标罪属情节犯罪，只有情节严重的串通投标，严重损害招标人或者其他投标人利益的行为才能构成犯罪。否则不以犯罪论，只是串通投标违法行为。情节严重，主要是指采用卑劣手段串通投标的，多次实施串通投标行为的，给招标人或者其他投标人造成严重经济损失的，造成恶劣的影响等。在认定情节严重时，应考虑犯罪手段是否恶劣、是否屡教不改、行为的结果及社会影响等因素，作出综合判断。具体可以参照《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条规定，“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的；（三）中标项目金额在二百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。”串通投标刑事责任追诉期为5年。

办理案件移送时，应当向受移送机关提交《案件移送通知书》，并附下列材料：案件基本情况，案件的检查报告或者调查报告，已作出处理处罚的情况以及处理处罚建议，有关证据，涉案款物清单等。同时，应当附送案件移送通知书送达回证，并要求被移送机关在送达回证上签名或者盖章。财政部门移送案件前已经作出的行政处理、行政处罚，不停止执行。移送案件时，应当将行政处理、行政处罚决定等案件材料一并移送其他机关。不得以行政处理、行政处罚等方式代替案件移送。案件移送后超过一定时间尚未收到送达回证的，或者受理后超过一定时间尚未收到书面处理结果的，财政部门应当制发《移送案件询问函》，向受移送机关询问移送案件进展情况。建立案件移送登记制度，并将有关汇总分析报告报送上一级财政部门。

对于政府采购中的其他串标行为，如，投标人与采购人串通投标、投标人与采购代理机构串通投标、投标人与采购人及采购代理机构串通投标，投标人直接或间接与评审专家串通投标等，会涉及恶意串通。在查处中，除了参照上述查处投标人恶意串标的办法处理外，还要对相关当事人实施行政处罚（处分）。限于本文主题，不再赘述。

（作者单位：江西省宁都县财政局）

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