华为“反击战”剑指美国《宪法》

华为“反击战”剑指美国《宪法》

——从法律视角探讨华为起诉美国政府案

■ 本报记者 昝妍

“我们决定起诉美国政府。”今年3月7日，华为在深圳总部召开新闻发布会，宣布这一决定。消息一经公布，引发国内外舆论热议。

说起这一起诉案件，时间还要退回到2018年8月13日。这一天，美国总统特朗普在纽约德拉姆堡军事基地签署了总额达7160亿美元的《2019年度国防授权法案》（NDAA），其第889条规定，“禁止美国行政机构采购华为设备及其服务，禁止美国行政机构跟其他购买或者使用华为的第三方机构签订合约、或向其拨款或提供贷款”。而该条将于今年8月13日正式生效。

对于起诉美国政府这一决定，业内视为华为的“自卫反击战”，其中既有政治意图，又包含经济问题。本文仅从法律视角探讨美国禁止其行政机构采购华为等中国企业的“通信及视频监控服务或设备”是否合理、华为起诉美国政府的依据是否充分等问题。据悉，目前美国联邦法院已就华为公司起诉美国政府一案给美国政府及多位部长发去了传票。

《国防授权法案》涉及政府采购的相关内容

长期以来，美国国会主要通过《国防授权法案》（National Defense Authorization Act）和《国防拨款法案》（Defense Appropriations Bills）这两项年度法案审核国防预算。汉坤律师事务所律师孟原向记者介绍，前者决定国防相关机构的权责、确立资助水平及预算实施纲领，后者则为这些机构提供从联邦财政获取资金的权利。《国防授权法案》是美国联邦法律体系中专门用以明确国防部年度预算和开支的法律，是美国政府与国会决定军事开支规模、军备采购方向、军事技术研发和军队改革的例行法案，是衡量美军发展方向的重要基准。《国防授权法案》的制定程序为每年2月之后总统向美国国会提交预算法案，预算法案经过听证、审议、两院（参议院和众议院）投票、两院协调、达成一致意见后，拟定两院统一的版本交由总统签署后生成法律。通常，预算法案在预算需求编制和两院协调上需要较长时间。

据美国国会网站可知，《2019财年国防授权法案》是于2018年4月13日送交众议院，2018年7月26日，美国联邦众议院以359票赞成、54票反对通过的。2018年8月1日，美国国会参议院以87票赞成、10票反对通过了该法案。2018年8月13日，美国总统特朗普在纽约德拉姆堡军事基地签署了总额达7160亿美元的《2019财年国防授权法案》，法案正式生效。2018年9月28日，《2019财年国防拨款法案》签署通过。这两部法案加起来是2019财年美国国防部相关的完整立法。而这次华为起诉所涉的，就是原则上用来明确国防部权责及预算使用办法的《国防授权法案》，诉讼焦点就是《2019财年国防授权法案》第889条。

从《2019财年国防授权法案》原文可知，第889条名为“禁止特定通信及视频监控服务或设备”。该条隶属于法案“门类A——国防部授权”中“标题八——采购政策，采购管理和相关事务”章节之下的“副标题H——其他事务”，主要内容为“禁止美国行政机构向华为等一些中国企业采购通讯设备、系统及其服务。该指令的生效日期为2019年8月13日。禁止美国行政机构同其他购买或者使用上述中国企业（包含华为）通讯设备、系统及其服务的第三方机构签订合约、或向其拨款或提供贷款。该指令的生效日期为2020年8月13日。这些行政机构包括美国联邦政府的15个部门、美国三军以及其他政府附属机构与产业等。”

华为起诉美国政府的法律依据

华为起诉美国政府的法律声明中提到，《2019财年国防授权法案》第889条至少违反了三项美国《宪法》的规定，即“第889条将华为单独挑出来惩罚——它将华为列入黑名单，质疑其声誉及其遵守美国法律的具体承诺，拒绝华为通过任何途径为自己正名并免除制裁，违背了不能未经司法程序而‘实施褫夺公民权的法案（Bill of Attainder Clause）’的原则”“第889条选择性地剥夺了华为的自由——严重限制其开展业务的自由，通过将华为包装成中国政府的工具和美国安全的隐患来诋毁华为，并拒绝华为在面对国会指控时，采取任何未被剥夺自由时的法律程序，违反了‘正当程序条款（Due Process Clause）’”“第889条通过立法的方式，暗示其对美国的安全构成威胁，而不是交给行政机关和法院来作出此类指控并予以裁决，违反了‘归属条款（Vesting Clauses）’以及由此产生的权力分立。”

关于“实施褫夺公民权的法案”“正当程序条款”“归属条款”，记者在美国《宪法》中找到了它们的表述。

美国《宪法》第一条第九款提出了对国会权力的限制。其中第三项内容为“不得未经司法程序而实施褫夺公民权利或追溯既往的法律”。具体是指立法机关制定的法律在未经司法机关审判的情况下宣告某个人或某些人有犯罪行为，并对其处以刑罚（包括死刑及没收财产等）。

正当程序条款，见于美国《宪法》修正案第五条的相关部分，即“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”美国《宪法》第十四修正案第一款也有类似的规定，“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”

归属条款是美国《宪法》前三条的若干具体条款。简单来说，美国《宪法》前三条分别将联邦的立法权、行政权、司法权授予了国会、总统和联邦法院。这三种权力彼此分立、相互制衡。在三权分立的体制之下，立法部门有权制定法律，但无权实施法律；行政部门有权执行法律，但无权制定严格意义上的法律；而司法部门则相对独立，负责对在其管辖范围内的各种法律争议作出裁判。

第889条是否违背美国《宪法》业内有争议

对于《2019财年国防授权法案》第889条是否违背美国《宪法》，业内存在争议。

记者在采访中了解到，有业内人士认为，《2019财年国防授权法案》第889条并没有宣告华为有罪，也没有对华为处以刑罚。因此，不能说它是一种褫夺公权法案。中国政法大学法学院教授成协中表示，褫夺公权法案是十八世纪诞生于英国的专门法案，也适用于英国的一些殖民地地区。美国《宪法》第一条第九款吸收了该法案的内容。该法案的目的主要有两点：一是维护美国《宪法》所确立的分权结构，禁止国会侵犯司法机构的权限；二是保障美国《宪法》所确立的正当程序理念，避免个人未经正当程序而遭受权利减损。而《2019财年国防授权法案》第889条禁止美国政府机构自身购买华为设备及其服务，并且禁止政府与其他购买或者使用华为的第三方机构签订合约、或向其拨款或提供贷款，实质上剥夺了华为作为电子产品供应商参与美国政府采购的平等权。此种权利剥夺，本质上属于司法机构的权限，国会通过此项立法，僭越了司法机构的权限。此外，通过立法剥夺华为公司参与政府采购的权利，没有经过正当程序。因此，国会立法的该条款，明显违反了褫夺公权法案的两项目的。

关于华为起诉状提到第889条违背“正当程序条款”，即未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，业内有一种观点认为，由第889条内容可知，“生命”“自由”和“财产”没有特别的定义和范围。第889条的措施不会危及华为的“生命”，也不会将华为现有的任何“财产”收归国有，甚至也没有限制华为在美国市场销售其产品或提供其服务的“自由”。如果说该条限制了华为的“自由”的话，也只是其直接或间接地向美国政府机构提供产品或服务的“自由”。但这不一定属于美国《宪法》第五修正案所保护的“自由”。第二种观点认为，第889条虽然没有剥夺华为的“财产”，但是限制了华为作为潜在供应商提供服务获得报酬的机会。成协中认为，尽管中国政府尚未正式加入WTO框架下的政府采购协议（GPA），华为等中国企业参与美国政府采购并无直接的权利基础，但《美国联邦采购法规》（Federal Acquisition Regulations）序言部分就明确指出，采购过程要本着公正、公平、公开的原则和实现公共政策目标。确保充分竞争是美国联邦政府采购的基本原则之一。美国政府无视华为世界领先的信息通信产品和服务供应商的地位，将其排除在政府采购的品牌之外，不仅违反了美国政府采购的充分竞争原则，而且侵害了华为作为一家优质通信供应商平等参与美国政府采购的机会，构成了对其潜在的财产权的侵害。

至于第889条是否违背“归属条款”，有业内人士提出疑问，“《2019财年国防授权法案》是经过美国国会听证、审议、两院投票、两院协调、达成一致意见后由总统签署通过的。为何华为诉状书中说美国国会逾越了自己的权力范围？究竟在哪些方面侵犯了行政机关或司法机关的权力？”

采访中，孟原指出，特别值得注意的是美国《宪法》中虽没有明确提到“违宪审查”，但美国最高法院于马伯利诉麦迪逊案中确立了法院这项权力。基于《宪法》的最高性，任何一个法院都可以进行违宪审查。这意味着，联邦各级法院可以审查立法机关通过的法律是否与宪法相抵触，并且可以宣布违反宪法的法律无效。同时，法院还可以审查包括总统在内的各级政府颁布的法令的合宪性。不过，法院的审查权不可以主动行使，只能在具体诉讼中被运用。孟原认为，华为公司就是主动行使诉讼，申请美国司法机构对《2019财年国防授权法案》第889条进行司法复核，并提出该条内容违宪的。

对于《2019财年国防授权法案》是否违背“三权分立”原则，成协中表示，该法案的制定程序不存在违法违规之处。说国会逾越其权力范围，主要就其内容而言。国会作为一个代议机关，其权力行使应当具有普遍性，不能针对特定个人和组织作出剥夺或限制其权利的行为。其第889条的禁令明显是针对个别企业单独立法，华为在法案中被单挑出来，构成了立法惩罚，僭越了本质上属于行政部门或司法部门的权力。

美国损害WTO框架下中国企业参与全球化竞争的权利

华为起诉状中第77条提到，“作为超越范围的一个特殊例子，即使联邦承包商将法规所涵盖的华为设备或服务用于与履行政府合同无关的职能，《2019财年国防授权法案》第889条禁令也适用。例如，如果一家电梯公司购买华为电信设备供其办公室使用，第889条禁令将有效地阻止它与农业部签订修理电梯的合同，即使办公室的设备与电梯维修合同的履行无关。”成协中认为，这种对商业活动的限制，显然超出了国防安全的范畴。绝大多数的商业活动与国防安全无关。如果允许联邦政府以国防安全为由，将其对国防领域的相关产品限制扩展适用于普通商业领域，会构成对普通企业经营自由的限制。不仅如此，第889条禁止联邦政府机构使用多家来自中国企业的的设备，如果认可该行为的合宪性，那么将来美国可以通过类似法案对其他中国企业的产品进入美国政府采购市场作出限制，这将严重损害WTO框架下中国企业参与全球化竞争的权利。

华为起诉美国政府的案件，不禁令人联想到去年俄罗斯安全软件公司卡巴斯基起诉美国政府的先例。2017年12月，美国《2018年度国防授权法案》中提到，“禁止所有美国行政机构使用卡巴斯基公司制作、参与或者主导的类似产品、服务。”卡巴斯基公司在2017年12月和2018年2月，分别在不同的法院向美国政府发起两项诉讼，称美国政府对其软件的禁用缺乏“正当程序”，特朗普政府违反了美国《宪法》和“褫夺公权法案”，但卡巴斯基最终输掉了官司。

卡巴斯基的败诉让一部分人对华为案持悲观态度，他们认为，美国法官在裁决华为案时多少会参考卡巴斯基案。不过，也有观点认为，美国作为一个判例法国家，法官在个案处理中会尊重先例。但这种先例主要是指最高法院在类似案件中的先例。如果卡巴斯基案的判决是由地区法院或巡回法院作出的，其对受理本案的法院并不具有法律的约束力。法官也有可能参照卡巴斯基案的论证过程和结论，但本案原告的辩护律师同样可以辩驳，卡巴斯基的产品和服务与华为公司的产品和服务具有完全不同的性质。卡巴斯基作为一家专注于软件安全的公司，其产品和服务与国防安全具有更直接的关联性；华为作为通信领域的顶级供应商，其产品和服务与国家国防安全的关联性可能并不那么直接和必然。

无论华为起诉美国政府胜算几何，业内均认为，本案涉及的立法制裁和正当程序问题存在很大争论。本案最终的裁定，也将成为检验美国司法独立和司法公正的试金石。

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美国的三权分立

立法权。在美国，国会是最高级别的立法机构，国会由两院组成，即参议院和众议院。其中，参议院又称为上院，众议院又称为下院，两院之间并无从属关系。参议员来自50个州，每个州都有两名参议员，共100名，每名参议员的任期为六年。众议院中有各州众议员435名，众议院里议员的席数根据每一个州的人口比例计算，众议院每一名议员代表国会一个选区，每名众议员的任期为两年。众议员和参议员被选民选入国会，其主要职责之一就是制定法律。

行政权。美国《宪法》第二条规定由美国总统代表美国联邦政府行政机关。以总统为代表的行政部门所拥有的行政权（即执法权）仅限于执行拥有立法权的国会所通过的法律。

司法权。美国《宪法》第三条建立了美国联邦政府的司法部门，这一条明确设立的只是联邦最高法院。但是，《宪法》还规定联邦政府的司法权属于包括最高法院在国会所设立的各个下级法院在内的联邦法院系统。

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