投标保证金应重在规范管理

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投标保证金应重在规范管理

■ 雨路

近日，一些省市为了进一步深化政府采购“放管服”改革，降低政府采购制度性交易成本，优化政府采购营商环境，取消了在政府采购活动中需交纳投标保证金的相关规定。从出发点来讲，笔者是赞成的，但是，笔者认为，不应简单地取消投标保证金，特别是在没有其他手段或措施的前提下，不能取消，而应重在规范管理。

首先，投标保证金在政府采购活动中发挥着积极作用，不能取消。

投标保证金是投标人按照招标文件的要求向采购人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标或中标后不提交履约保证金和签署合同、不履行义务等行为而给采购人造成损失。

招标投标是一项严肃的法律活动，采购人的招标是一种要约邀请行为，投标人作为要约的响应者，向采购人(要约发起者)递交投标文件之后，即意味着响应采购人发出的要约邀请。在投标文件递交截止时间至采购人确定中标人的这段时间内，投标人不得退出竞标或者修改投标文件；而一旦采购人发出中标通知书，作出承诺，合同即告成立，中标的投标人必须接受，并受到约束。否则，中标投标人就要承担合同订立过程中的缔约过失责任，就要承担投标保证金不予退还的法律后果，这实际上是对投标人违背诚实信用原则的一种惩罚。投标保证金能够对投标人的投标行为产生约束作用，这是投标保证金最基本的功能。因此，要求投标人交纳投标保证金也是落实“契约精神”的具体措施，是市场经济体制中的一种制约手段，是信用体系建设的重要组成部分。

其次，交纳投标保证金是一种国际惯例，不能取消。

目前，无论是世界银行《采购指南》，还是发达市场经济国家招投标的制度设计中，都有关于投标保证金的规定或并没有不允许收取投标保证金的规定。我国招标投标、政府采购立法过程中，考虑到我国市场经济的不完善性及信用体系建设的滞后性，在《招标投标法实施条例》《政府采购法实施条例》的制度设计上，也都有交纳或收取投标保证金的相关规定。发达市场经济体制国家，无论是法制建设、信用体系的完善，还是配套措施及政府采购的实践，都要早于或优于我国，但它们仍将交纳或收取投标保证金作为一种制约措施，说明了其存在的必要性和合理性。一旦我国取消投标保证金，开放政府采购市场后，国外供应商也要参与竞争，对他们是否也无需收取投标保证金？或是再恢复投标保证金制度？一项政策的制定，应通盘考虑这些问题。

最后，在没有修改法规之前，地方规定不可违反上位法规，因此不能取消。

在政府采购相关法规没有修改的前提下，或其他配套法规、措施没有出台前，简单地取消投标保证金，既是一种违法行为，也是一种将复杂问题简单化的行为。且严格地讲，是一种管理不作为的表现。

当前，投标保证金收取和管理中存在的问题主要有：

一是要求供应商交纳投标保证金的形式单一。按照《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）的规定，“投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交”。有些采购人或代理机构却怕麻烦，或为了保证自己的利益不受损害，要求投标供应商只用现金的形式交纳；有的虽要求用支票形式提交，但规定以到账为准，仍然等同于现金。这些都无形中增加了投标供应商的负担。

二是投标保证金交纳数额不规范。《条例》规定“投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%”。以采购项目预算金额200万元为例，按规定应交纳40000元的投标保证金，有些采购人或代理机构却按50000元收取。有的代理机构为了保证自己的代理服务费不因供应商的原因而受损，将投标保证金与代理服务费等费用挂钩，导致投标保证金的数额超过项目预算金额的2%，且项目越小，超过的越多，有些在3%-4%。

三是保证金退还不及时。虽然《条例》规定“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金”。但在实际操作中，中标通知书的发出时间并非定数。《条例》要求，“采购人或者采购代理机构应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内，发出中标、成交通知书”。也就是说，在发布中标公告的同时，即可发中标、成交通知书。但采购人或采购代理机构为了保险或稳妥起见，并不是在采购人确定中标、成交供应商之后的2个工作日内发中标、成交通知书，而常常在中标公告公布后没有质疑的情况下再发中标、成交通知书，一般为公告后的7个工作日。除此之外，采购人或采购代理机构也会因各种原因，不按规定退还投标保证金。对于因采购人或采购代理机构自身原因而延迟退还投标保证金的，也没有退还其保证金在银行所产生的孳息。供应商为了与采购人或采购代理机构维护关系，往往也不敢计较。

四是随意扣罚（没收）投标保证金。关于投标保证金不予退还的规定，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）等有明确规定，在实际操作中，有些采购人或代理机构却随意扩大化处理，对投标供应商投标迟到、投标截止时间前撤回投标、投标人没有参与开标会等都实行扣罚（没收）投标保证金的处罚。

五是扣罚（没收）投标保证金的主体不明确。我国政府采购法律法规未明确投标保证金的扣罚（没收）主体，也没有扣罚（没收）的投标保证金如何处理的相关规定。

六是强行将投标保证金转为履约保证金或转为采购代理服务费。

七是一些大型采购项目（如PPP项目）双重收取投标保证金。也就是融资需要交纳一定数额的保证金，在投标时又需要交纳一定数额的投标保证金。

针对这些问题，我们应在如下方面下功夫，让好的制度真正发挥作用。

一是坚持投标保证金交纳或收取的非现金模式。非现金模式不是狭义的现金，还应包括支票等，也就是可直接提取或支付资金的票据。这是解决企业资金难、融资难，减少企业负担的关键所在。

二是联合金融机构、担保机构专门设计一款投标保函。目前金融机构、担保机构出具的投标保函大都需要资产（资金）抵押，无形中增加了企业负担。

三是加快政府采购信用体系建设。在市场经济体制下，信用建设与道德建设、法制建设是不可相互替代的，必须发挥各自的长处和作用，相互促进，共同规范市场经济秩序。因此，应建立包含经济交易信用体系和社会诚信体系在内的广义的社会信用体系。

四是区别对待采购项目和供应商。对于不同的采购项目、不同信用等级的供应商，其投标保证金的形式应有所不同，让遵纪守法者享受“优先”“实惠”的待遇。

五是制定政府采购投标保证金管理实施细则，明确投标保证金的收取标准、形式、主体，界定投标保证金的范围，确定扣罚（没收）投标保证金的主体、原则。

六是加强对投标保证金收取及没收行为的监管。

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