第二批指导性案例有何鲜明亮点

第二批指导性案例有何鲜明亮点

——访中国政法大学教授成协中

■ 本报记者 杨文君

为有效地规范各级财政部门的执法行为，进一步解决“同错不同罚”的问题，财政部发布了两批政府采购指导性案例，以期解决争议，澄清疑惑，为政府采购实践者点亮前行的“明灯”。

财政部发布的两批政府采购指导性案例有着怎样的联系和区别？2018年12月发布的第二批政府采购指导性案例主要涉及哪些问题？其设置的目的和意义是什么？参与此次案例编审工作的中国政法大学教授成协中在接受本报记者采访时，逐一回答了上述问题。

三类情形明规则

成协中认为，第二批政府采购指导性案例主要涉及三类情形，即创立新规则、针对突出问题和重申既有规则。

在“立新规”方面，成协中表示，在遵从《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“政府采购法”）与《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）等政府采购法律法规的基础上，这一批的政府采购指导性案例创设了一些新的规则，对原有规范有缺漏的地方进行了补充，或者是对原有规则不明确的地方加以明晰，寻求突破。如，第11号案例关于投标文件密封的问题。《政府采购货物和服务招标投标管理办法 》（财政部令第87号）第三十三条规定，投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。但我国现行的政府采购法律法规并没有对密封的要求作出清晰的规定，而本案的处理决定认为，虽然供应商投标文件外封装存在轻微瑕疵，但不实质影响封闭性，不能过于机械地追求形式合规，不能仅以此认定投标无效。再如，第12号关于灯光设备采购的案例，《条例》第二十条第四款明确，采购人或者采购代理机构以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。但如何认定“以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件”，实践中经常发生争议。本案例的处理决定则创设了“采购人、采购代理机构不得将为特定主体服务的业绩作为评审因素”这样一条规则，以此来明晰《条例》第二十条提到的情形。

“本批政府采购指导性案例中还有一类是专门针对现实中争议较为突出问题的。”成协中告诉记者，本次有很多案例都是涉及如何去认定对供应商实行了差别或歧视待遇，而这一问题在政府采购实践中往往存有争议，很多案件都是围绕这一点展开的。如，用业绩来考察供应商的履约能力，这一做法在实践中简便易行，但这一做法存在一定的法律风险，一方面其可能涉嫌对中小企业的歧视和排斥，另一方面则涉及业绩是否能成为鉴别履约能力的唯一指标的疑问。政府采购的目的之一是提高财政性资金的有效性，鼓励竞争。而且，扶持中小企业发展也是政府采购政策功能之一，因此，不能将特定行业、区域的业绩设为资格条件，也不能作为加分因素，应通过其他方面来进行履约能力的审查，这正是本次指导性案例特别提出的。再如，提供虚假材料是每年供应商失信违规的“重灾区”，但如何去认定提供虚假材料的行为，则存在一定的现实难度。像一些故意造假的行为是比较好判断的，比如伪造资格证书等等。但有些情况则比较难判断，例如将B产品的资格证书、专利或授权证书等放到对A产品的招标文件中，这究竟是供应商故意的还是不小心放错了，或是理解有错误就不好断定了，而第二批政府采购指导性案例中就这一问题进行了回答。

此外，高校采购仪器设备的法律适用、采购方式的选择、节能产品政府采购清单……这些指导性案例尽管未创设新的法律规则，但其重申了在实践中经常被忽视或误用的某些规则，如关于政府采购法和招标投标法的适用，关于不同采购方式的适用，关于节能产品的认定等。不少此类规则在第二批的政府采购指导性案例中被再次重申，希望能够引起业内人士的重视。

“薪火相传”有发展

相比于第一批政府采购指导性案例，第二批案例有“继承”也有“发展”。

成协中指出，第一、二批指导性案例有两个共同点。两批案例都涉及了现实中几个核心的政府采购问题，因为它们在实践中呈现的形式五花八门，因此会在第二批政府采购指导性案例中以不同的“案件形态”再次出现。另外，第一、二批指导性案例都强调了对供应商投诉权利的维护与采购效率之间平衡的问题。如，第一批案例中利用偷拍搜集投诉材料，和第二批案例中关于对密封投标文件进行投诉，这些案件都表明，政府采购的质疑投诉机制，既要维护供应商的合法权益，也要防止这种质疑投诉权利被滥用。质疑投诉应当在实质性化解争议方面发挥财政部门的功能优势，避免将有效的行政资源浪费在细枝末节的事情上。

当然，第二批政府采购指导性案例也具有一些特色。成协中认为，第二批指导性案例更加突出了财政部门在投诉处理环节的主动能力，更强调了财政部门对于政府采购效率和秩序秩序的维护。

解决争议，澄清疑惑

这一批指导性案例紧扣当前相关领域改革方向，能够反映政府采购支持民营企业和创新型企业发展、降低市场主体交易成本、优化营商环境等政策导向，以案释法，很有启发性。业界人士为其政策导向点赞，为其价值和意义鼓掌。

成协中指出，指导性案例的发布对推动行政执法本身具有很重要的价值。一方面，规则缺漏或不明确的现象在行政执法的实践中普遍存在，而且存在的形式千差万别。法律法规是抽象的，对某一法条应怎样理解，或者在某一情形下应该坚持哪一种理解，在实践中会有不同的看法。指导性案例是澄清这些疑惑很好的一种方式。这两批案例对于推动政府采购行政执法、法律实施方面具有重要的指导意义。另一方面，指导性案例对供应商也具有很强的示范性意义。供应商以此为“标杆”，可以更加合法合理地开展相关活动。

此外，“我在培训中提到过，行政裁决在专业性的纠纷化解方面具有无可比拟的功能优势。作为一种行政性的纠纷解决机制，行政裁决应当遵守公开公平公正的原则。从域外行政裁决制度的发展史来看，典型案例的公开和出版，是推动行政裁决过程和结果公开的重要方式。将之前的裁决案例发布，有利于强化裁决过程的公开性，有利于提升大家对政府采购争议解决机制的信赖程度，也有利于行政裁决和司法审查之间的衔接。”成协中说到。

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