采购方式能否现场“华丽转身”

采购方式能否现场“华丽转身”

——公开招标现场转竞争性谈判案例分析

■ 陈怀东

政府采购公开招标过程中因对招标文件进行实质性相应的供应商只有两家而废标并在现场变更为竞争性谈判方式进行采购的情况不为少见，但由于现今法律对此规定不明确，采购实践做法不一。本文对政府采购废标后转竞争性谈判案例中的不合理之处及其原因展开分析，最后总结出本案例所带来的经验。

一、 案例基本情况

某县政府采购中心共有6名人员，是当地财政部门下设的县级机构，同时又是政府采购管理办公室，实行“一个机构，两块牌子，一套人马”。该中心受县交通局委托对县级公路建设项目工程进行公开招标，于2014年5月8日发布招标公告，并规定投标人应于5月10日前与相关人员联系标书事宜，截止到投标截止日共有4家建筑公司投标，在开标当天经过对4家公司现场审核后，政府采购中心认为其中两家没有相应的实质性招标要求，于是当场宣布废标，并立即采取竞争性谈判方式重新组织采购。

当天下午，政府采购中心对谈判小组的组成结构进行商议并通知相关人员到会谈判。下午，政府采购中心组成谈判小组进行竞争性谈判。该谈判小组共有4名成员，包括3名县政府采购中心代表（公务员）和1名县规划办公室人员。谈判过程中，谈判小组与两家建筑公司进行口头竞争性谈判，并对标书的内容和条件进行了澄清说明。经过谈判比较，最后选定其中一家作为中标人，并发布中标公告。

二、 本案例中的不合理之处

本案例为典型的政府采购废标转竞争性谈判案例，在集中采购机构的设置以及政府采购程序上均不同程度地表现出不合理之处。

(一) 集中采购机构的设置不合理

《中国华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第六十条规定：“政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构，不得参与政府采购项目的采购活动。采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。”在我国，财政部门是负责政府采购监督管理的部门，其履行政府采购监督管理职责的基本原则是管采分离，即由财政部门负责制定政策、监督管理，由独立的政府采购机构负责政府采购活动的具体执行，从而形成政事分开、相互制约的管理体制。在本案例中，当地财政部门下设的县级机构同时担任政府采购中心和政府采购管理办公室两个角色，实行“一个机构，两块牌子，一套人马”，违反了“政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构”的法律规定，违背了管采分离的基本原则。

(二) 招标文件的发售期不合理

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十六条规定：“资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。”在招投标活动中，供应商从获取招标公告中的招标项目信息到购买招标文件需要一定的时间，充足合理的招标文件发售期能够确保更多的供应商参与到招投标活动中，有利于供应商之间得到充分竞争以使招标人获得更高的采购效益。在本案例中，从5月8日发布招标公告到5月10日截止联系标书事宜，政府采购中心规定的招标文件发售期仅有3天时间，限制了供应商之间的充分竞争，不符合法律规定。

(三) 废标后立即采取竞争性谈判不合理

《政府采购法》第三十六条第一款规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故，采购任务取消的。”本案例中只有两家投标企业对招标文件作出实质性响应，故政府采购中心宣布废标是合理的。

但是，政府采购中心在宣布废标后立即采取竞争性谈判方式重新组织采购是不符合法律规定的。《政府采购法》第三十七条规定：“废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。”也就是说，废标后有三种情况：一是取消采购任务，二是重新组织招标，三是经相关部门批准后采取其他方式进行采购。所以，政府采购中心在宣布废标后应当经相关部门批准才能采取其他方式重新组织采购。

(四) 竞争性谈判的适用及程序不合理

1. 竞争性谈判的适用不合理

《政府采购法》第三十条对竞争性谈判的适用范围做出规定：“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。”同样，《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）（以下简称“74号令”）第三条也做出规定：“采购人、采购代理机构采购以下货物、工程和服务之一的，可以采用竞争性谈判、单一来源采购方式采购；采购货物的，还可以采用询价采购方式：（一）依法制定的集中采购目录以内，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；（二）依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；（三）达到公开招标数额标准、经批准采用非公开招标方式的货物、服务；（四）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。”

从上述规定可以看出，采购标的为工程的政府采购项目，只有符合“按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外”的要求才能采用竞争性谈判或单一来源方式进行采购，而本案例中县级公路建设项目工程属于《招标投标法》第三条规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，属于必须招标的工程建设项目，所以，本案例采用竞争性谈判方式进行采购违反法律规定。

2. 竞争性谈判的程序不合理

《政府采购法》第三十八条对竞争性谈判应遵循的具体程序进行了规定，而且74号令对竞争性谈判的各个环节也做出了更加具体的说明。将本案例中竞争性谈判程序与具体法律规定进行对比，不难发现，本案例在竞争性谈判过程中存在明显的不妥之处，主要包括：

第一，谈判小组的组成不合理。根据74号令第七条规定：“竞争性谈判小组或者询价小组由采购人代表和评审专家共3人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于竞争性谈判小组或者询价小组成员总数的2/3。”而且，“采用竞争性谈判、询价方式采购的政府采购项目，评审专家应当从政府采购评审专家库内相关专业的专家名单中随机抽取。”在本案例中，谈判小组由3名县政府采购中心代表（公务员）和1名县规划办公室人员组成，可见该谈判小组无论是在人员数量还是在人员组成上都不符合法律规定。

第二，将招标文件视为谈判文件不合理。74号令第二十七条第二款明确规定：“公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以同该两家供应商进行竞争性谈判采购，采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。”而且，《政府采购法》第三十八条对谈判文件的内容进行了明确规定：“谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。”由上述规定可知，虽然采购需求没有发生变化，谈判文件中的一些内容，如技术规格和评审标准，可以直接沿用原先招标文件中的内容，但是采购人、采购代理机构不能一味地为了提高采购效率而违反采购程序，将招标文件直接视为谈判文件，应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，明确谈判程序等事项，然后再由谈判小组对谈判文件的内容进行确认。

三、 公开招标现场转竞争性谈判的合法性和可行性分析

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）（以下简称“87号令”）第四十三条规定：“公开招标数额标准以上的采购项目，投标截止后投标人不足3家或者通过资格审查或符合性审查的投标人不足3家的，除采购任务取消情形外，按照以下方式处理：（一）招标文件存在不合理条款或者招标程序不符合规定的，采购人、采购代理机构改正后依法重新招标；（二）招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，需要采用其他采购方式采购的，采购人应当依法报财政部门批准。”结合上文所提到的《政府采购法》第三十七条以及74号令第二十七条第二款的内容，可以得出结论：公开招标的货物、服务项目，在提交的投标文件或者对招标文件做实质性响应的供应商只有两家时，如果招标文件没有不合理条款以及招标程序符合规定，采购人、采购代理机构经财政部门批准后可以和这两家供应商通过竞争性谈判的方式进行采购。所以，在符合上述条件的前提下，公开招标现场转竞争性谈判是符合法律规定的。

但是，按照法律规定的竞争性谈判的具体程序，公开招标现场转竞争性谈判在满足以下条件的前提下才具有可行性：

第一，公开招标现场能够完成竞争性谈判方式的申请和审批。根据74号令第五条和第二十八条规定，公开招标转竞争性谈判需提交以下材料：采购人名称、采购项目名称、项目概况等项目基本情况说明；项目预算金额、预算批复文件或者资金来源证明；拟申请采用的采购方式和理由；在省级以上财政部门指定的媒体上发布招标公告的证明材料；采购人、采购代理机构出具的对招标文件和招标过程是否有供应商质疑及质疑处理情况的说明；评标委员会或者3名以上评审专家出具的招标文件没有不合理条款的论证意见。但法律没有明确规定财政部门具体的审批方式。采购人、采购代理机构必须快速准备并提交变更采购方式所需的申请材料，同时财政部门能够通过电子化的方式或者更高效率的手段完成审批过程。

第二，公开招标现场能够完成谈判文件的制定。公开招标转竞争性谈判，采购方式发生变化但采购需求没有变化。采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求制定谈判文件，明确谈判程序等法律规定应当包含的事项，但不能将招标文件直接作为谈判文件。

第三，将招标文件发出时间视为谈判文件的发出时间。74号令第二十九条第一款规定：“从谈判文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止不得少于3个工作日。”所以，为了避免与该法律规定冲突，公开招标现场转竞争性谈判方式必须将招标文件的发出时间视为谈判文件的发出时间。

第四，将投标文件视为响应文件。由于采购需求没有发生变化，故供应商无需重新提交响应文件。

第五，由评标委员会担任谈判小组。根据法律要求，公开招标转竞争性谈判，需要成立谈判小组，负责确认谈判文件以及对响应文件进行评审等工作。谈判小组和评标委员会在人员组成以及产生方式上没有实质性差别，所以由评标委员会担任谈判小组既符合法律规定，又能避免因重新成立谈判小组而影响采购效率。

可见，公开招标现场转竞争性谈判虽然符合法律规定，但由于具体的程序要求，现场变更为竞争性谈判采购方式还需要满足一定条件才具备可行性。现今法律对公开招标转竞争性谈判的程序并没有进行具体规定，如是否可以将招标文件发出时间视为谈判文件的发出时间，是否可以将投标文件视为响应文件，是否由评标委员会担任谈判小组等，使得政府采购领域对公开招标现场转竞争性谈判存在分歧，采购实践做法不一。

四、 案例经验总结

本案例是一起在公开招标过程中因对招标文件进行实质性相应的供应商只有两家而在现场变更为竞争性谈判方式进行采购的典型案例，案例中所体现的集中采购机构的设置以及政府采购具体程序的不合理，既体现了政府采购从业人员采购行为的不规范，又体现了我国在政府采购相关立法方面的不足和缺陷。

因此，政府采购从业人员应当提高专业素质，增强法律意识，规范政府采购行为；政府采购监督管理部门应当加强监管，加大对政府采购违法行为的惩罚力度，防止执法犯法行为的发生；相关立法部门应当完善政府采购法律制度，加强法律的解释与澄清，并通过完善的立法评估体系不断地对政府采购制度进行改进，避免因法律规定不明确给法律执行者形成困扰。

（作者单位：国际关系学院）

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