未办理相关手续的招标活动是否有效

【一家之言】

未办理相关手续的招标活动是否有效

    对此问题不宜一概而论。若违反行政许可类规定，经改正后仍然影响或者可能影响中标结果的，招标无效；若违反非行政许可类规定，经改正后不会影响中标结果的，则招标有效

■ 沈德能

招标采购实务中，由于招标人或者招标代理机构的主观故意或者疏忽，导致有些需向监管部门办理的手续未办理或者需向监管部门报告的某些事项未报告，就开展下一步工作。多数情况下，在确定中标结果之前发现类似情况的，可由监管部门责令限期改正而予以纠正。但实践中遇到的难题是：招标评标活动已经完成，中标通知书已经发出或者合同已经签订，才发现需要办理的手续没有办理，此时招标、中标、合同是否无效？笔者拟围绕相关法律法规、规章文件的规定作初步探讨。

一、法律规定招标活动需接受监管部门的监管

（一）政府采购货物和服务招标

《政府采购法》第十三条

各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。

各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。

由此可知，政府采购项目招标的监管部门是财政部门。

（二）工程建设项目招标

《招标投标法》第七条

招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。

有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。

对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。

二、招标人未办理非行政许可手续的，招标活动有效

（一）根据相关法律法规、规章文件，以下规定属于非行政许可的监管措施

1.备案

《政府采购法》第四十七条

政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。

《政府采购法实施条例》第二十九条

采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划，报本级人民政府财政部门备案。

《招标投标法》第十二条第三款

依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

2.报告

《政府采购法实施条例》第四十四条第一款

除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构按照国务院财政部门的规定组织重新评审的，应当书面报告本级人民政府财政部门。

《政府采购法实施条例》第六十一条

采购人发现采购代理机构有违法行为的，应当要求其改正。采购代理机构拒不改正的，采购人应当向本级人民政府财政部门报告，财政部门应当依法处理。

采购代理机构发现采购人的采购需求存在以不合理条件对供应商实行差别待遇、歧视待遇或者其他不符合法律、法规和政府采购政策规定内容，或者发现采购人有其他违法行为的，应当建议其改正。采购人拒不改正的，采购代理机构应当向采购人的本级人民政府财政部门报告，财政部门应当依法处理。

《政府采购法实施条例》第六十二条第二款

采购人或者采购代理机构应当对评审专家在政府采购活动中的职责履行情况予以记录，并及时向财政部门报告。

《招标投标法》第四十七条

依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

此外，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令）多个条款规定了报告的监管措施，如第六十四条、第六十七条等。

3.同意

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十八条第二款

对技术复杂、专业性强的采购项目，通过随机方式难以确定合适评审专家的，经主管预算单位同意，采购人可以自行选定相应专业领域的评审专家。

《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第六十四条

合同中确定的建设规模、建设标准、建设内容、合同价格应当控制在批准的初步设计及概算文件范围内；确需超出规定范围的，应当在中标合同签订前，报原项目审批部门审查同意。凡应报经审查而未报的，在初步设计及概算调整时，原项目审批部门一律不予承认。

4.审核、核准、审批

《政府采购进口产品管理办法》第四条

政府采购应当采购本国产品，确需采购进口产品的，实行审核管理。

《政府采购进口产品管理办法》第七条

采购人需要采购的产品在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取，以及法律法规另有规定确需采购进口产品的，应当在获得财政部门核准后，依法开展政府采购活动。

《政府采购进口产品管理办法》第二十一条

采购人未获得财政部门采购进口产品核准，有下列情形之一的，责令限期改正，并给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：

（一）擅自采购进口产品的；

（二）出具不实申请材料的；

（三）违反本办法规定的其他情形。

根据《行政许可法》的规定，国务院部委规章和规章以下的规范性文件不得设定行政许可，因此审核、核准采购进口产品不是行政许可。

《招标投标法实施条例》第七条

按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。

《工程建设项目自行招标试行办法》（2013年修订版）第六条

国家发展改革委审查招标人报送的书面材料， 核准招标人符合本办法规定的自行招标条件的，招标人可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得限制其自行办理招标事宜，也不得拒绝办理工程建设有关手续。

根据《行政许可法》的规定，国务院部委规章不得设定行政许可，因此核准招标人是否符合自行招标条件不是行政许可。在深化“放管服”改革中，国家取消了政府对工程建设项目招标代理机构的资格认定，改由招标人自主确定招标组织形式。如果将核准招标人是否符合自行招标的条件认定为行政许可，显然与改革背道而驰。

（二）违反上述规定的，不导致招标活动无效

从违反上述规定的法律责任中，可得出这一结论。

1.《政府采购法》第七十三条、《政府采购法实施条例》第七十一条中法律后果的前提是改正了违法行为后仍然影响或者可能影响中标、成交结果。违反非行政许可的监管规定的行为，如备案、报告、同意、审核、核准等，都不会产生法律效力，即不会影响或者可能影响中标、成交结果。招标投标法律体系中同样如此。既然不影响中标、成交结果，招标活动就有效。

2.根据《政府采购法实施条例》第六十七条，采购人未按照规定编制政府采购实施计划或者未按照规定将政府采购实施计划报本级人民政府财政部门备案的，以及未按照规定时间将政府采购合同副本报本级人民政府财政部门和有关部门备案的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报。不过，此条并未规定“未按照规定备案的，采购活动无效”。

3.财政部《关于政府采购进口产品管理有关问题的通知》（财办库〔2008〕248号）规定，在采购活动开始前没有获得财政部门同意而开展采购活动的，视同为拒绝采购进口产品，应当在采购文件中明确作出不允许进口产品参加的规定。未在采购文件中明确规定不允许进口产品参加的，也视为拒绝进口产品参加。采购活动组织开始后才报经财政部门审核同意的采购活动，属于违规行为。此条也未规定未经财政部门审核同意、已经进行的采购活动无效。

三、事先需取得行政许可才能进行的招标活动，未取得行政许可的，视情况而定

（一）招标活动中，需取得行政监管部门行政许可的规定

《政府采购法》第十八条第二款

纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的，应当委托集中采购机构代理采购；属于本部门、本系统有特殊要求的项目，应当实行部门集中采购；属于本单位有特殊要求的项目，经省级以上人民政府批准，可以自行采购。

《政府采购法实施条例》第二十三条

采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务，符合政府采购法第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的，经设区的市级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式。

《招标投标法》第九条第一款

招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。

《招标投标法》第十一条

国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

（二）违反上述规定，经改正后不影响中标结果的，招标活动有效，中标结果有效

1.《政府采购法》第七十三条、《政府采购法实施条例》第七十一条中法律后果的前提是改正了违法行为后仍然影响或者可能影响中标结果。如果采购人或者代理机构通过采取补救措施取得了行政许可，但不影响或者可能影响中标、成交结果，则招标活动有效，中标结果有效。

2.根据《招标投标法实施条例》第八十二条，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。反过来可理解为，如果可以采取补救措施纠正，纠正后又不影响中标结果的，则是有效的。

（三）违反上述规定，经改正后影响中标结果的，招标活动无效，中标结果无效

1.根据《政府采购法》第七十一条第一项、第七十三条以及《政府采购法实施条例》第六十七条第二项，对于应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的、将应当进行公开招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标的行为，应责令限期改正。而招标方式的改正会直接导致已经进行的招标活动无效。

2.根据《政府采购法实施条例》第七十一条，违反事先需取得行政许可（审批）的规定，经监管部门责令改正后依然影响或者可能影响中标结果的，需重新开展政府采购活动。

3.《招标投标法实施条例》第八十二条已作出明确规定。如，违反《招标投标法》第九条第一款、第十一条的规定，项目未经审批就开展招标活动，则项目本身不合法，所进行的招标活动也不合法。

综上，笔者认为，未向监管部门办理有关手续的招标活动并非一律无效。一些监管措施中的行政许可属于效力性强制性规定，若违反此类规定，事先未取得行政许可便开展招标活动，经改正后仍然影响或者可能影响中标结果的，招标行为和中标结果没有法律效力。若违反非行政许可的规定，经改正后不会影响或者可能影响中标结果的，则不会导致招标活动无效。

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