何为采购合同的“实质性修改”

                                 由于客观原因导致签订采购合同时中标产品已停产，中标供应商要求使用同一厂家生产的同品牌新型号的产品替代。由此引发争议——

何为采购合同的“实质性修改”

■ 沈德能

案情

某律师事务所接到某采购单位的咨询函。咨询函称，某设备采购项目中，由于有未中标供应商质疑、投诉和行政诉讼，致使中标通知书发出后将近一年，才协商签订政府采购合同。但在签订采购合同时，中标人却提出，其一个投标产品的生产厂家已停止生产该产品，不能按照投标文件响应的产品型号交货，要求用同一厂家生产的相同品牌的新型号产品更换中标产品后签订采购合同。采购单位随函附有如下材料：中标人“开标一览表”，证明中标产品的生产厂家、品牌和规格型号；生产厂家盖章的中标产品已停产的书面证明和拟更换的新型号产品的详细技术规格、参数证明材料；中标人提交的新型号产品技术上优于原中标产品且完全满足招标文件要求和采购人工作需要的书面承诺书。

采购单位咨询的问题是，用新型号产品更换原中标型号产品、签订采购合同是否合法？该如何处理？律师事务所的书面回复内容有以下几点：

一、根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令）第六十四条“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标供应商投标文件的约定，与中标供应商签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件和中标供应商投标文件作实质性修改”的规定，采购人与中标供应商可在签订采购合同时根据实际情况协商变更招标文件和中标人投标文件中的某些内容，但不得作实质性修改。

二、本案因采购过程中的客观原因致使长时间未能签订采购合同，又由于生产厂家的原因导致中标型号产品停产，中标人才提出用新型号产品更换原中标型号产品。如果新型号产品在技术性能、参数指标等方面都优于原中标型号产品，能够满足招标文件的实质性条件和采购人的工作需要，且未影响采购单位的合同权利和义务的，在不改变招标文件和中标人投标文件其他内容的前提下，采购单位与中标人可在签订合同时用新型号产品替代原中标型号产品。此情形下，在签订采购合同时对产品型号的改变，不构成对招标文件和中标人投标文件的实质性修改。

三、采购单位应从新型号产品的技术性能、参数指标等书面证明来判断其是否优于原中标型号产品、能否满足招标文件实质性条件和采购单位的需要，而不能仅凭中标人的书面承诺来认定。如采购单位无法从书面证明材料上作出判断，应咨询相关专家或者委托法定检测机构对产品性能和技术指标进行检测后，根据专家咨询意见或有效的检测报告作出判断。

分析

经过法定的政府采购程序，中标结果已确定，招标文件和中标人的投标文件内容也已确定，随意变更这些内容，采购结果的法律效力将受到挑战。因此，在签订采购合同时，禁止随意修改招标文件和中标人的投标文件。《政府采购法实施条例》第六十七条第四项、第七十二条第一款第三项也均对此作出禁止性规定。

但实务操作中，在签订采购合同时，客观情况往往发生变化，为了使采购合同的履行更加合理，又必须修改其中的某些内容。因此，政府采购法律法规并未完全禁止此时对招标文件和中标人投标文件的某些内容作修改，但严禁作“实质性修改”。判断何为“实质性修改”，何为“非实质性修改”，是长期困扰政府采购从业人员的难题，也是解决本案的难点。目前有关法律法规未规定哪些修改是“实质性修改”，也缺乏指导性案例供参考。

笔者认为，在这方面，可参照最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”的规定。

分析上述规定可知，构成“实质性修改”的条件有：影响中标结果的实质性内容已被改变（如工程工期、工程价款、工程项目性质等），非影响中标结果实质性内容的改变则予以排除；合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化。用这一指导规则来解决本案中的问题，思路为：首先，中标人提出用新型号产品更换原中标型号产品，改变了采购货物的某些性质（型号），属于影响中标结果的实质性内容的改变。其次，新型号产品在技术性能、参数指标等方面优于原中标产品型号，且满足招标文件的实质性条件和采购人的需要，可判定货物型号的改变未导致采购人和中标人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化。因此，律师所认为未构成“实质性修改”是正确的。

此外，《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令）第十九条第二款明确，“采购人不得向成交供应商提出超出采购文件以外的任何要求作为签订合同的条件，不得与成交供应商订立背离采购文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等实质性内容的协议”。该款虽然适用于非招标采购方式，但对采用招标方式的项目也有一定的借鉴意义。笔者认为，政府采购货物和服务招标项目的标的、规格型号、中标金额、招标数量、技术和服务要求等，即影响中标结果的实质性内容。

采购人和中标人签订采购合同时，对招标文件未确定的内容，应根据履行合同的需要协商确定，增加某些必须的合理内容；或者对招标文件和投标文件中非影响中标结果实质性内容的部分，根据实际情况的变化作出合理修改；或者某些合理的修改虽然改变了影响中标结果的实质性内容，但改变的内容不影响合同双方享有的权利义务。这些修改，可认定为采购人和中标人签订采购合同时的“非实质性修改”。

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