鼓励联合体投标益处多多

【实务探讨】

鼓励联合体投标益处多多

■ 沈德能

《中国政府采购报》第680期刊发了拙作《采购人能要求厂家代为履约吗》。文章认为：产品制造厂家为中标、成交供应商出具厂家授权，采购人与中标、成交供应商签订政府采购合同，中标、成交供应商违反合同约定时，采购人及其授权的代理机构依法不得直接追究授权厂家的责任，也不能要求授权厂家代替中标、成交供应商履行合同义务。该文发表后，有不少读者对文中的案例和结论很感兴趣，并与笔者进一步探讨：如何才能让厂家代中标、成交供应商履约，以维护采购人的利益？

其实，在招标采购中，确实有一种方法可以让生产厂家和中标、成交供应商共同向采购人负责。在中标、成交供应商不履约时，采购人可要求生产厂家代替履约。即生产厂家以联合体的形式参加采购。

联合体投标的有关法律规定

1.《民法总则》第一百七十八条  

二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。

2.《政府采购法》第二十四条  

两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。

以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。

3.《招标投标法》第三十一条  

两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。

联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

联合体之间承担连带责任

联合体的连带责任，是指不管联合体内部如何分工，联合体各方都需对采购人承担所有的责任。采购人可要求联合体其中的任何一方承担全部责任或部分责任。连带责任是民法中的一项重要民事责任制度，运用在招标采购中，其目的在于加重投标供应商的法律责任，保障采购人的合法权益。

关于连带责任的法律规定有：

《民法总则》第一百七十八条明确，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

《政府采购法》第二十四条明确，联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。

《招标投标法》第三十一条明确，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

结合拙作《采购人能要求厂家代为履约吗》，笔者对联合体承担连带责任作如下分析。

1.联合体各方应共同与采购人签订合同，联合体各方都是合同的当事人。

《采购人能要求厂家代为履约吗》一文的案例中，产品制造厂家A集团与中标人B公司并非以联合体方式参加采购，A集团没有与采购人签订采购合同，不是合同的当事人。假设A集团与B公司以联合体方式参加采购，A集团和B公司应共同与采购人签订采购合同，都是合同的当事人。

2.联合体依法承担连带责任，采购人有权请求部分或全部连带责任人（即联合体各方）承担责任。

假设A集团与B公司以联合体的方式参加采购，A集团和B公司依法必须承担连带责任，采购人可要求A集团或B公司承担所有履约责任，即可直接要求A集团交货履约，不管B公司是否可以履约。在联合体参加采购时，即使B公司可以履约，采购人也可直接要求A集团交货履约。

从有关联合体签订合同和承担责任的相关规定中，不难发现，供应商以联合体参加采购的，采购人能够获得更多的保障。

3.联合体内部的责任分担约定对采购人无效。

《民法总则》第一百七十八条第二款规定的“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，仅仅是联合体各方之间责任的区分，与采购人无关。

根据联合（投标）协议，联合体各方在协议中可约定各方应承担的责任，但这是联合体内部的责任分担。采购人并没有参加这个联合体（投标）协议的签订，不是该协议的当事人。根据合同相对性原理，该协议的责任分担对采购人无效。联合体各方不能根据其内部责任分担的约定，要求采购人只向某个供应商提出履约义务或追究责任。

拒绝联合体投标对采购人有害无利

招标采购实务中，一些项目的招标公告中常出现明确拒绝联合体参加采购的情况。笔者认为，拒绝联合体参加采购对采购人有害无利。

前述案例已分析清楚，在联合体参加采购时，A集团和B公司依法必须承担连带责任，采购人可要求A集团或B公司承担所有的履约责任。在非联合体参加采购时，采购人却不能要求A集团交货履约和承担责任。要解决《采购人能要求厂家代为履约吗》一文中采购人的困境，如果生产厂家愿意以联合体方式参加投标，就是一个合法的好办法——采购人可以跳过经销商和代理商，直接要求生产厂家交货履约，其权益得到了更多保障，也保证了售后服务。

遗憾的是，不少采购人无视这一好办法，拒绝联合体参加采购，相关法规规章也允许采购人可以拒绝联合体参加采购。究其原因，是采购人对联合体没有深入了解甚至有所误解导致，特别是对联合体的资格以及在履约中借用资格履约存在误解。笔者列举如下。

误解之一：组成联合体投标会导致买卖资格，由无资格的一方履约

正解：法律法规均规定，联合体各方必须具备法定的资格条件才能参加政府采购活动。《政府采购法》第二十四条第二款明确，以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件；《招标投标法》第三十一条第二款也提出，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由此可见，联合体各方都必须具备法律法规规定的资格条件，才能组成合格的联合体，由联合体的任何一方履约，都是符合资格条件的履约。

误解之二：联合体会导致不合格的转包

正解：联合体各方都符合法律法规规定的资格条件，并以公开的方式承诺各方共同履约，不存在不合格转包。

误解之三：联合体投标追责难

正解：联合体投标承担连带责任，任何一方都有承担所有责任的义务，而不是按照其内部分工承担责任。在一方无法承担责任时，另一方要承担所有责任，而不是部分责任或者补充责任。而在非联合体参加采购时，供应商一旦无法履约，就是真正的违约。

基于以上分析，笔者认为，在政府采购活动中，正确的做法是鼓励联合体参加政府采购。根据有关法律法规，联合体承担连带责任，加重了中标联合体的责任，加强了对采购人利益的保护。为了获得这种加强的保护，采购人应在采购文件的评标标准中，通过对联合体加分等方式来鼓励联合体投标，而不是反其道而行之，拒绝联合体参加。

进一步分析，拒绝联合体参加采购是违法的。其一，侵犯了企业的经营自主权企业有权自主经营，有权依法选择自己的合作伙伴，这是企业最基本的权利。在招标采购活动中，是否组成联合体投标完全是供应商的自主权利，拒绝供应商组成联合体投标，侵犯了企业的自主经营权。其二，违反了政府采购政策。鼓励大中型企业与小微型企业组成联合体参加采购，是促进中小企业发展的有效手段之一，也是我国的政府采购政策。这在《政府采购法》《政府采购法实施条例》《中小企业促进法》《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》（国发〔2009〕36号）以及《政府采购促进中小企业发展暂行办法》等法律法规文件中都有涉及。拒绝联合体参加采购，显然违背了这些政策规定。

（《采购人能要求厂家代为履约吗》详见2017年7月11日本报四版）

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