投标文件的“撤回”不等于“撤销”

【实务探讨】

投标文件的“撤回”不等于“撤销”

■ 孙志涛

当前，政府采购法律法规、部门规章虽然未明确提及投标文件的“撤销”情形，但实践中，常常发生投标文件的“撤回”与“撤销”。二者仅一字之差，概念内涵、法律效力却相去甚远。对于二者的实质性区别，政府采购从业者尤其是采购人、投标供应商要特别注意，以免采购人错误适用法律条款，在投标供应商“撤销”投标文件后不予退还其投标保证金。那么，“撤回”与“撤销”到底有哪些不同？笔者就此进行详细分析和探讨，希望对业界同仁有所助益。

概念内涵

“撤回”，从字面上讲，就是收回、取消原决定的意思。根据《现代汉语词典》的相关解释，其内涵侧重“回”的动作行为，如撤回军队、撤回代表。

法律法规、部门规章中，关于“撤回”的条文列举如下：《合同法》第十七条规定要约可以撤回，第二十七条规定承诺可以撤回；《民事诉讼法》第一百五十六条规定，上诉人可以申请撤回上诉等。

“撤销”，从字面上讲，指由于行为有瑕疵，因而被予以纠正，以使法律关系恢复原来状态。根据《现代汉语词典》的相关解释，其内涵侧重“销”的状态描述，如销掉效力、取消权利等。

“撤销”用于法律法规、部门规章中，相对“撤回”较多。笔者列举如下：《合同法》第十八条规定要约可撤销；《民法通则》第五十九条规定被撤销的民事行为从行为开始起无效；《立法法》第八十八条规定撤销法律、行政法规等法规的权限；《民事诉讼法》第一百五十三条规定撤销判决等。

相关规定

关于“撤回”或“撤销”投标文件（要约）的规定，大多散见于法律、行政法规和部门规章中。然而，法律法规、部门规章关于某些事项的规定有些可以互补，有些却存在冲突，这就需要根据法律位阶和效力层次判断如何适用。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令，以下简称18号令）第三十二条明确，投标人在投标截止时间前，可以对所递交的投标文件进行补充、修改或撤回，并书面通知招标采购单位。补充、修改的内容应当按招标文件要求签署、盖章，并作为投标文件的组成部分。

《合同法》第十七条规定，要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第十八条规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条明确，有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

分析上述法条可知，18号令仅对投标文件的“撤回”作出规定，并未涉及投标文件的“撤销”情形。《合同法》则对要约作出“撤回”和“撤销”两种规定，如第十七条规定要约可以撤回，但撤回通知应在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人；第十八条规定要约可以撤销，撤销通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

政府采购活动作为民事活动之一，受政府采购法律法规、部门规章及《合同法》的双重约束。笔者与部分业内同仁经过反复研究分析，一致认为：“招标公告”等同于“要约邀请”，“投标文件”即为“要约”，“中标通知书”则是“承诺”。由此进一步推论，投标文件的提交即为“要约到达受要约人”，中标通知书的发出等同于“受要约人发出承诺通知”。

依据上述共识，投标文件作为要约，自然满足《合同法》关于要约的“撤回”和“撤销”两种规定，即同时存在投标文件的“撤回”和“撤销”两种情形。根据《合同法》相关规定，投标文件提交截止之前，投标文件作为要约尚未生效，此时所发生的“撤投标文件”的行为为“撤回”；而在投标文件提交截止之后至投标有效期终止之前，投标文件已产生要约效力，彼时所发生的“撤投标文件”的行为已“升格”为“撤销”。

若“撤销”投标文件，投标保证金是否退还？实务操作中，有人受招标投标法律法规相关规定影响较深，认为投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。《招标投标法实施条例》第三十五条明确，投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。政府采购法律法规、部门规章中则无类似规定。18号令第三十六条仅要求，招标采购单位应在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法，投标人应按招标文件要求交纳投标保证金；第三十七条明确了招标采购单位退还供应商投标保证金的时限及逾期退回的处罚举措。《政府采购法实施条例》第三十三条对此作了细化规定，并吸收了18号令第三十七条的有关内容，将未中标供应商与中标供应商投标保证金的退还时间作了区分，与《招标投标法实施条例》的规定有所区别。

综上，笔者建议，应根据《政府采购法实施条例》、18号令相关规定，本着公平、公正的原则，在招标文件中明示投标保证金退还或不予退还的情形，避免投标供应商、招标人产生争议，影响采购项目进度。

原因分析

投标文件的“撤回”与“撤销”存在较大差异，两者出现的原因也大有不同。一般而言，投标文件的“撤回”源于投标人的主观因素，即在投标截止前自愿放弃投标，从而避免投标保证金等可能发生的损失。投标文件的“撤销”往往非投标人的主观自愿，更多源于客观现实或其他困境。

具体说来，投标文件“撤回”的可能原因包括：投标人认为市场竞争激烈，自身不具备优势，或认为竞争环境不够公平、公正，因而放弃投标；投标人已不再具备招标公告或资审文件要求的合格条件，如资质降级、发生重大质量事故、许可证件被行政暂扣等；投标人财务状况发生问题，如基本账户被法院查封、缺乏投标保证金等；投标文件出现重大失误且无法修改，若中标可能造成较大损失。此外，也不排除投标人故意撤回投标文件，致使项目因有效投标人不足3家而重新招标或不再招标。

投标文件“撤销”的可能原因则包括：投标文件出现重大失误（如投标报价出现严重偏差、整体丢项或者小数位错误等），若中标可能造成重大损失，但因发现时机较晚错过“撤回”机会，只能“撤销”；投标人在开标后、中标前出现重大变故（如资质降级或撤销、财务破产、营业执照注销等），导致无法履约合同。

（作者单位：中天世纪国际招标有限公司）

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