统一对《政府采购法》第四条的认识不能再拖了

编者按：《政府采购法》第4条规定，究竟是指工程采购的招标投标程序适用《招标投标法》，还是指所有程序都适用？政府采购工程要不要贯彻国家对自主创新产品的首购、订购政策和节能环保产品的强制性采购政策？如何贯彻？作为《政府采购法》起草工作的参与者，作者从这条规定制定的来龙去脉说起，提出——统一对《政府采购法》第四条的认识不能再拖了
统一对《政府采购法》第4条规定的认识不能再拖了。即使最理想的方案暂时不能取得一致，稍次的方案也要抓紧出台，有法可依是当务之急。

◎ 文  王家林

《政府采购法》从2003年1月1日起施行，至今已经将近8年时间了。但是，由于对该法第4条的规定认识不一致，应当对这一条规定作出解释的《政府采购法实施条例》又至今没有出台，使得占政府采购支出比重很大的工程采购没有纳入政府采购制度改革的范畴，工程采购监督仍然有很多漏洞，特别是国家对自主创新产品的首购、订购政策和对节能环保产品强制性采购政策不能在工程建设领域实施，问题更为严重。这些都是关系国家整体利益的大问题，必须引起我们高度重视，认真加以解决，不能再拖了。当前，解决这些问题的关键，是统一对《政府采购法》第4条规定的认识。

统一对《政府采购法》第4条规定的认识，首先要了解这条规定制定的来龙去脉。笔者参加过《政府采购法》的起草工作，并列席了全国人大常委会对该法的3次审议，了解一些情况。开始起草《政府采购法》的时候，有的部门和同志是反对将政府采购工程列入《政府采购法》调整范围的，其理由是《招标投标法》第3条已经对政府采购工程作出了规定。但是，起草组的多数同志同意将工程采购纳入《政府采购法》的调整范围，因为工程采购在整个政府采购中占有很大比重，如果不将其纳入《政府采购法》的调整范围，政府采购制度改革就漏掉一大块；而且，《招标投标法》规范工程建设项目招标投标同国家规范政府采购制度改革是2个不同的概念。经过反复讨论，并借鉴国际经验，全国人大财经委集体研究决定，将工程采购纳入政府采购的调整范围。全国人大常委会对《政府采购法（草案）》进行审议的时候，其组成人员也没有对此提出异议。因此，《政府采购法》第2条规定：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。这其中就有工程。

1、《政府采购法》已将工程采购纳入其中

从《政府采购法》的制定情况及其第2条的明确规定，可以清楚地看出，《政府采购法》已经从整体上将工程采购纳入其调整范围。既然如此，为什么还有第4条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的规定呢？因为有的部门一直反对将政府采购工程纳入《政府采购法》调整，而且，《招标投标法》第3条关于一些工程建设项目强制招标投标的规定，确实包括政府采购工程招标投标。作出这样的规定，既不否认政府采购工程按照第2条的规定，从总体上纳入《政府采购法》；又能平息有关部门的不同意见，岂不是两全其美？但是，第4条规定究竟是指招标投标的过程适用《招标投标法》，还是进行招标投标的政府采购工程完全适用《招标投标法》，不明确。也没有明确采用其他方式进行政府采购工程依据哪部法律。而能够对此作出解释的<政府采购法实施条例>又迟迟不能出台，必然造成种种问题。

2、两部法律规范的工程采购是两码事

《政府采购法》规范工程采购同《招标投标法》规范工程建设项目招标投标是两码事。从前面引述的《政府采购法》第2条可以看出，作为政府采购支出重要组成部分的工程采购已经纳入该法的调整范围，而且，对其规范是全方位的，包括各个环节和各种采购方式，以及当事人的权益保护等等。

《招标投标法》第2条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

从以上可以看出，《招标投标法》第3条规定强制性招标的工程建设项目和《政府采购法》第2条规定的国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的工程是两码事。《招标投标法》规定强制招标的工程建设项目也包括国有企业的生产项目，还包括使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招标投标法》规定强制招标的工程建设项目包括政府采购工程，但只是招标投标过程，而不是政府采购工程的全过程和各个方面。《招标投标法》结构设置分为第一章总则、第二章招标、第三章投标、第四章开标评标和中标、第五章法律责任等也说明该法是规范招标投标活动的。

不仅政府采购工程和工程建设项目招标是两码事，是2个不同的概念，而且《政府采购法》和《招标投标法》也分别属于不同的法律部门。《政府采购法》属于财政法或者经济法，《招标投标法》属于民商法。全国人大常委会法制工作委员会编辑的《中华人民共和国法律》和国务院法制办编辑的《法律法规全书》都把《招标投标法》列入民商法类。我国制定和实施《政府采购法》推行政府采购制度改革，就是为了规范政府采购行为，充分发挥政府采购在经济社会发展中的政策功能。占政府采购支出很大比重的政府采购工程不能排除在外。

3、两部法律规定不一致时应适用《政府采购法》

《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。《招标投标法》和《政府采购法》都是九届全国人大常委会制定的，前者于1999年8月30日通过，自2000年1月1日起施行；后者于2002年6月29日通过，自2003年1月1日起施行。两部法律对政府采购工程的有关规定不一致时，适用《政府采购法》的规定是合法的。而除招标投标程序外，适用《招标投标法》则是不合法的。

4、第4条指从程序上适用《招标投标法》

基于以上3点，或者说综合考虑各个方面，《政府采购法》第4条规定，应当是指采用招标方式进行政府采购工程采购的，其招标投标程序适用《招标投标法》，其他程序，如政府采购工程预算的编制，政府采购工程合同的签订、履行和验收，质疑和投诉，监督检查等都应适用《政府采购法》。

从字面上来讲，咬文嚼字，《政府采购法》第4条规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的规定，指的也是招标投标过程适用《招标投标法》，因为法律用的是“进行”2个字。如果法律使用“采用招标投标方式采购政府工程的，适用招标投标法”，则可以理解为，政府采购工程全过程和各个方面适用《招标投标法》。我们应当尊重汉语言文字的严谨性。

5、从全局出发 综合考虑 统一认识
退一步说，《政府采购法》第4条的规定，是指采用公开招标和邀请招标进行政府采购工程采购的，全过程和各个方面都适用《招标投标法》，那么，还有没有采用竞争性谈判、询价、单一来源和国务院政府采购监督管理部门认定的其他方式实施的政府采购工程？特别是政府采购工程要不要贯彻国家对自主创新产品的首购、订购政策和节能环保产品的强制性采购政策？这些用哪部法律规范？这些都是在我们统一对《政府采购法》第4条规定的认识时必须认真考虑和切实加以解决的问题。

总而言之，统一对《政府采购法》第4条规定的认识不能再拖了。而且，只要从全局出发，综合考虑各个方面，统一认识并不难。即使最理想的方案暂时不能取得一致，稍次的方案也要抓紧出台，有法可依是当务之急，有些问题还可以以后逐步解决。（作者系财政部条法司原司长、《政府采购法》起草工作组副组长）