如何准确把握处罚尺度

针对政府采购法第七十七条之“罚款、列入不良记录、‘禁入’”处罚规定

如何准确把握处罚尺度

特邀嘉宾：吴小明 摄影/高飞

案情■■■

2008年9月，某采购代理机构受采购人委托，对一项办公家具采购项目进行公开招标，采购金额为600多万元。A家具公司按要求提交了投标文件，并承诺提供的所有材料均真实有效。10月公布的中标公告显示，A公司中标。

中标结果公布后，采购人、采购代理机构及监管部门先后接到质疑、投诉，反映中标供应商A家具公司有提供虚假材料谋取中标的行为。经调查,查明A家具公司确实有提供虚假材料谋取中标的行为：伪造中国名牌产品证书和冒用产品质量免检证书。

此外，在调查过程中，A家具公司仍继续作虚假陈述，并出具虚假说明：“中国名牌产品证书及产品质量免检证书均是我公司出口产品的相关证书”；在有关部门查清事实，国家权威部门出具证明后，为规避法律处罚，A家具公司又提出：“因工厂年底前生产任务较重，2009年春节提前放假，工期安排和交货时间无法保证，为此，郑重申请放弃**办公家具的制作工程”。

显然，A家具公司的行为违反了政府采购法第三条公平竞争、诚实信用的原则和第二十五条“供应商不得采取其他不正当手段谋取中标或者成交”的规定，应依据政府采购法第七十七条的规定对其进行处罚。

点评■■■

实践中，如何理解政府采购法第七十七条的规定，依法作出处理？是必须“并处”罚款、列入不良记录、一至三年内“禁入”，还是可以根据具体违法情形给予单独处罚？“禁入”处罚有无地域限制？一次处罚影响几年？这些都是政采监管部门在实践中经常遇到的问题。

“并处”还是“单处”

政府采购法第七十七条规定：“供应商提供虚假材料谋取中标、成交的，应处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

关于第七十七条规定中的罚款、列入不良记录、“禁入”，是“并处”还是“单处”，业界观点不一致。

从法条的文字表述看，有人认为，本条在“构成犯罪的”之前，表述时使用的都是“，”号，不是“；”号，且没有出现“或”字。因此，三者应是并列关系，应给予“并处”。但也有人认为，该条没出现“应当”“并”等字眼，只在有违法所得情形之后，有“并处没收违法所得”的表述。因此，可理解为可以“并处”，亦可“不并处”。

从法理上看，业内专家意见也不一致。持“并处”观点的专家认为，按照行政处罚种类的分类，“禁入”难以被认定为其中的一类，实践中与罚款并用较合适，将三者分割作出处理决定，不合法。而持“单处”观点的专家则认为，对供应商作出处罚时，可单独使用罚款或“禁入”，二者是递进关系，违法情形较轻的可仅处以罚款，重的则给予罚款和“禁入”处罚。依据政府采购法实施条例的规定，重大违法情形包括被处以较大数额的罚款，因此，处以较大数额罚款时应同时作出“禁入”处罚，当罚款数额较小时则可不“禁入”。

从实践中看，各地做法不尽相同。财政部上半年发布的信息公告中，3家供应商因违反政府采购法第七十七条规定受到处罚。其中1家被处以罚款，2家被处以罚款，并列入不良记录和3年“禁入”。同时，在政府采购严重违法失信行为信息记录名单中，今年以来，27家供应商因违反上述第七十七条规定受罚，其中1家被处以“禁入”、1家被处以“禁入”及罚款、1家被处以“禁入”及列入不良记录，其余23家则被“并处”。

以某省为例，省级监管部门作出的行政处罚中，仅一例因情节严重给予了“并处”，其他大多仅“单处”列入不良记录和“禁入”。究其原因有三点：一是基于对政府采购法第七十七条的理解，认为可以并处，亦可不并处；二是供应商不怕罚款，怕的是列入不良记录和“禁入”；三是罚款程序较复杂，行政效率低，当罚款达到一定金额时要进行听证，而监管部门处理投诉的时限为30个工作日，时间上来不及。

众所周知，监管部门必须正确理解法律，依法作出处理，否则，将面临法律风险。而当前，各地对法律的理解不同，处罚尺度不一，因此，呼唤尽快出台权威解释，以促进地方监管部门正确理解和适用法律。

在处罚把握上“取中”

就本案而言，在事实清楚，证据确凿，法律依据充分的情况下，依据政府采购法第七十七条的规定，具体如何处罚，监管部门非常慎重，进行了多次讨论。

首先，是否必须罚款？如罚款成本高、执行难，可否不作罚款处理？由于本案当事人远在千里之外，在是否作罚款处理时产生争议。最后经讨论得出的意见是：依照法律，当罚则罚。处罚应根据违法事实和相关证据依法作出，不能因为执行难就不作处罚。其次，如罚款不到位，是否会对政府采购造成不利影响？经讨论认为应该不会。可申请当地法院强制执行，也可请当地财政部门协助。最后，给予罚款是否需要听证？按规定，对法人或者其他组织作出一定数额以上罚款，需要进行听证，听证标准各地可根据实际情况制定。根据该省规定，作出5千元以上的罚款处理时，需进行听证。

由于本案社会影响较大，各方高度关注。为慎重把握，监管部门多次向上级主管部门请示；多次向全国名政府采购法律专家请教；多次召集有关当事人开会研究，广泛听取意见和建议；召开行政处罚听证会。在此基础上，严格依照政府采购法的规定，从维护政府采购市场公开、公平、公正和诚信等方面综合考虑。作为政府采购监管部门，在接到投诉后，必须依照法律进行调查处理，否则就是行政不作为；本案事实清楚，证据确凿，法律依据充分，必须给予处罚；本案中，当事人在调查期间仍出具伪证，性质恶劣；在法律许可的范围内，适当考虑当前经济形势对企业的影响、企业的态度及当地经贸局、家具协会来函说明情况，提出整改措施，加强教育管理等方面因素，在处罚把握上均“取中”，即处以采购和金额8‰的罚款、列入不良记录、“禁入”2年的处罚。

“禁入”有地域限制吗

政府采购法第七十七条规定“在一至三年内禁止参加政府采购活动”，在作出行政处罚时，考虑到处罚对企业产生的影响，当时在地域上作出了一定的限制，即“在管辖范围内”。

不过，关于“禁入”的地域范围，法律法规并未作出明确界定。有的地方仅将“禁入”范围限于本地；有的则未明确注明“禁入”区域。那么，一地受罚是否全国“禁入”，认识也不一致。有的认为监管部门仅能在其行政管辖区域内进行行政执法，因此，监管部门对供应商的禁止范围也只能在其管辖区域内；有的认为，错误行为没有地域性限制，既然供应商“进入”政府采购市场可以在全国范围内，为何“禁入”却要加上地域限制。

此外，值得关注的是，政府采购法第二十二条规定，供应商在参加政府采购活动前三年内，在经营活动中应没有重大违法记录。此前，业内对于处罚时限的理解不一致。有人认为，三年内只要有一次违法记录，参加政府采购活动时均会受到影响。而《条例》颁布后，这一问题得到了明确。依据《条例》第十九条“供应商在参加政府采购活动前三年内因违法经营被禁止在一定时期内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动”的规定，处罚期限届满后，即可以参加政府采购活动。也意味着，行政处罚决定书中“禁入”几年，受罚供应商参加政府采购活动就影响几年。

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