《示范法》修订草案的新面孔

《示范法》修订专题

编者按：3月14日至18日，联合国贸易法委员会第一工作组（采购）在纽约联合国总部召开了第20届会议。此次会议审议了关于《贸易法委员会公共采购示范法颁布指南》的各项提议，并在本届会议结束时通过了一份报告，以提交委员会第44届会议。作为《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》(工作组第19届会议决定改为《贸易法委员会公共采购示范法》，以下简称《示范法》）修订草案通过前的最后一届会议，《示范法》修订草案的实质性案文至此已基本确定。为全面展示《示范法》修订的趋势和动态，从本期起，本报将陆续刊登有关的文章。

《示范法》修订草案的新面孔

■文万如意

2011年3月14日至18日，联合国贸易法委员会（以下简称“贸法委”）第一工作组（采购）在纽约联合国总部召开了第20届会议。这是《贸易法委员会公共采购示范法》（以下简称《示范法》）在提交第44届贸法委年会（2011年6月27日至7月15日，维也纳）表决通过前的最后一届会议。至此，《示范法》修订的实质性内容已经基本确定。那么，这部旨在为各国政府采购立法提供蓝本的的案文有哪些最突出的修订变化？对我国立法有何借鉴？

突出变化

从内容上看，《示范法》的最新修订体现了贸法委第42届年会提出的要求，比较突出的是对电子逆向拍卖及框架协议等部分的增加。

电子逆向拍卖第一工作组从第7届会议开始讨论在公共采购中使用电子逆向拍卖问题，其后对究竟是将电子逆向拍卖视作其他采购方法中的一个备选阶段还是应视作一种独立的方法、电子逆向拍卖使用标准、应予涵盖的采购类型及电子逆向拍卖所涉程序等问题进行了反复讨论与修改。

贸法委第42届年会进一步提出了修改建议。第19届、第20届会议就这些建议进行了专门讨论,并确定了基本的修订条文。

在电子逆向拍卖的使用条件方面，《示范法》修订草案第2章第30条载明：(1)应当在颁布国列明登载邀请书的官方公报或其他正式出版物上登载公开招标或两阶段招标的投标邀请书以及本法第52条规定的电子逆向拍卖的邀请书。(2)还应当以国际贸易惯常使用的一种语文，在一国际广泛发行的报纸或者在一国际广泛发行的有关行业出版物或技术或专业刊物上登载此种邀请书……

从操作程序上看，新增的第6章（第52至56条）分别从邀请参加采用电子逆向拍卖方式的采购的程序、邀请参加涉及电子逆向拍卖——作为授予采购合同前的一个阶段——采购程序的程序、电子逆向拍卖的登记和举行拍卖的时间、电子逆向拍卖期间的要求、电子逆向拍卖结束后的要求等方面做出了规定。

此外，《示范法》还规定，电子逆向拍卖可以成为独立的采购方式，也可以成为其他采购方式中授标时援引的程序。两类电子逆向采购都适用此次新增的程序规范。

框架协议程序工作组从第9届会议起开始商讨框架协议程序，至第19届会议基本形成了一致的修改意见。

在框架协议的使用条件方面，修订草案第31条载明：“(1)有下列情形之一的，采购实体可以根据本法第７章进行框架协议程序：(a)采购实体认定，对采购标的的需要预计将在某一特定时期内不定期出现；或者(b)采购实体认定，由于采购标的的性质，对采购标的的需要可能在某一特定时期内在紧急情况下出现。(2)采购实体应当在本法第24条要求的记录中载列关于采购实体使用框架协议程序和所选择的框架协议类型所依据的理由和情形的说明。”

在具体操作程序上，新增的第7章（第57至第62条）分别从授予封闭式框架协议、封闭式框架协议的要求、确立开放式框架协议、开放式框架协议的要求、框架协议程序的第二阶段、框架协议运作期间无实质性改动等方面进行了规定。

在救济机制方面，第8章第64条载明：“(1)有下列情形之一的，采购实体不得在有关的采购程序中订立采购合同或框架协议：(a)采购实体在第65条第(2)款规定的期限内收到了重新审议申请书；或者(b)采购实体收到了[独立机构名称]或[法院名称]发来的复议申请通知或上诉通知……”

前瞻性特点

《示范法》虽然不具有约束力，但由于其制定过程的接触面很广，有很多国家经验的相互启发，能够反映政府采购规范的国际主流观点。因此《示范法》的眼界很宽，还具有一定的前瞻性，对我国政府采购的立法活动也具有一定的借鉴意义。事实上，我国《政府采购法》起草的时候，《示范法》就是重要的蓝本之一。该修订版本的前瞻性与主流性具体表现为：

其一，引入反垄断的措施。公共采购引入竞争确实是核心思想，而修订版本已经看到，竞争发展到了一定阶段后势必会出现垄断，因而有必要引入反垄断措施。

其二，补充合同履行的规范。1994年版本对合同订立部分有很多规定，修订版本就该部分内容作了进一步补充。

其三，强化成本效益的导向。新增的电子逆向拍卖与框架协议部分，就是对成本效益导向的深化，同时也技巧性地引入了相应的保障措施。

借鉴意义

立法与国际接轨笔者认为，《示范法》引入反垄断及补充合同履行的规范等两个特点是值得鼓励的，但对成本效益导向的过度追求还有待商榷。政府采购除了提高财政资金使用效益、提高成本效益比，还承担着发挥政策功能的职能。在我国，政府采购的招投标环节是一个适当引入竞争的政府活动领域，其首要目的是提高经济效益，保证采购质量，防止招标投标中的腐败现象。《政府采购法》区别于普遍性招投标活动规范的一个重要特征还有，政府采购制度应体现政府的职能，即发挥政府在国民经济发展中的宏观调控作用，推进保护国内产业、保护环境、扶持不发达地区和中小企业等政策措施的实施。而且，以民生为核心内容的公共服务采购，也是“十二五”政府采购的中心工作之一。因此，我国也应当根据发展的需要，适当地推进政府采购立法活动与国际接轨。

电子逆向拍卖的推广我国的相关立法进程也从一定程度上反映了与《示范法》趋同的步调。《政府采购法》并没有对电子逆向拍卖作出明确规定，也没有明确其适用哪一类采购方式，而《政府采购法实施条例（征求意见稿）》第33条已经明确各种政府采购方式均可以采用电子化手段实施，网上竞价和电子反向拍卖适用于询价采购方式。第14条、第34条也明确鼓励电子采购方式。

在强化成本效益导向方面，电子逆向拍卖具有如下明显的优点：流程简化、周期缩短、信息获取容易、交易平台成本低等等。这些优点便于价格发现、市场渗透和提高效率，与贸法委推动全球贸易自由化的目标一致。

然而，电子逆向拍卖的过度推广也会危及我国政府采购事业的宗旨。其一，是否能够赢得电子逆向拍卖，取决于供应商可以接受的成本底线。

由此造成的供应商对低成本的盲目追求，是实质上来说不利于保证所提供的货物、服务、工程的质量。其二，现代企业生产往往具有规模效应，因此电子反向拍卖中，将很容易造成强者恒强，弱者恒弱的局面，而无法推进保护国内产业、扶持不发达地区和中小企业等政策措施，无法体现政府职能。

作为向质量保障方面的矫正，《示范法》修订版第55条规定了电子逆向拍卖的中标原则有两个：最低出价与最有利出价。但是，最有利出价的计算公式中如何量化、体现政策功能效果，又是一个新的问题。

框架协议程序的规范我国尚未对框架协议程序进行法律确认，但根据《政府采购法实施条例》（征求意见稿）第32条规定，可以将其纳入协议供货和定点服务采购采购方式中。这也反映了我国与国际趋势同向发展的步调。

框架协议本质上也强化了成本效益导向，这是因为同其他相对单一的采购方式相比，其主要优势有：其一，节省程序费用和采购时间，降低采购实体和供应商的成本。其二，提高了行政效率，节约了财政资金。其三，满足采购单位的多样性和及时性要求，保障采购商品的供应，实现规模经济。

同样，框架协议合同的过度零散化也将危害到我国政府采购事业的宗旨。其一，对合同履行的监督容易缺失，不利于保障服务质量。其二，对合同订立的监督容易缺失，不利于杜绝腐败。因此，这方面与国际接轨的步伐也应当与国内监管制度健全和完善的步伐同步发展。（作者单位：清华大学公共管理学院政府研究所）

【链接】贸法委与《示范法》

性质与宗旨

1966年12月17日，联合国大会通过其第2205(XXI)号决议，设立了国际贸易法委员会（下简称“贸法委”）。该委员会的职能是促进国际贸易法逐步统一和现代化。

为此，贸法委采取了各种灵活的方法。根据妥协类型或接受歧见的类型的不同，这些方法可分为３大类：立法、合同和解释。其中立法方法包括：公约、示范法、立法指南和建议、示范条款和立法案文的统一解释。其中，对立法文案的统一解释的适用原则与判例法相同。

《示范法》作为一种立法案文，旨在推动各国以此为蓝本制定国内法。但考虑到各种制度下的不同情况，贸法委不要求完全与《示范法》一致。正是这种灵活性，使《示范法》更容易得到广泛接受。

制定与修订

贸法委的工作分３个层次安排和进行。第一层是贸法委本身，常称为委员会。委员会召开年度全体会议（以下简称“年会”）。第二层是各政府间工作组，在很大程度上由各工作组负责开展贸法委工作方案中各项专题的工作。第三层是秘书处，它帮助委员会和各工作组筹备和开展各自的工作。

贸法委工作方案中各项专题的实质性筹备工作通常分配给工作组，包括《示范法》的制定与修订。工作组一般每年举行一届或两届会议，并向委员会报告工作进展情况。《示范法》最终由委员会在年会上最后审定和通过，而无需召开外交会议。

推动与实施

贸法委最近完成的《示范法》草案都附有《颁布指南》。为了帮助各国制定与《示范法》一致的国内法，《颁布指南》一般会列出该《示范法》的背景信息和其他解释性信息，告知成员国如何统一措辞规范，以及如何协调偏离《示范法》规范的情况。

同样，《颁布指南》也考虑到各国家法律体系、立法方法的不同。其一，《颁布指南》提供的不是具体文案，而是一套原则或立法建议。其二，《颁布指南》就某些问题提供一套可能的立法解决办法，对不同办法做出评价，并供成员方选择最适合特定国情的办法。其三，《颁布指南》还提供一些标准，供各国政府和立法机构据此审查特定领域现有法律法规是否适当。（万如意）

【回顾】《示范法》修订简史

联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法委”）第27届会议（1994年5月31日至6月17日，纽约）通过了《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》（以下简称《示范法》）及其《颁布指南》。事实证明，1994年《示范法》应用广泛，构成全世界逾30个国家采购法的基础，其一般原则还在更多国家或多或少得到反映。

贸法委2004年第37届会议决定，1994年《示范法》将通过增订而受益，以便反映各种新的做法，特别是公共采购使用电子通信所产生的新做法，以及根据1994年《示范法》进行法律改革方面取得的经验，同时不得偏离其基本原则。委员会委托第一工作组（采购）负责拟订关于《示范法》的各项修订提议。

■修订初期（２００４年８月－２００９年２月）

工作组自第6届会议（2004年8月30日至9月3日，维也纳）着手修订《示范法》的工作。工作组第７届至第１３届会议审议了与采购过程中使用电子通信和技术有关的议题。

工作组第７届、第８届、第１０届至第１２届会议还审议了异常低价竞标问题，包括在采购过程中尽早发现这些问题，并防止此类投标造成负面影响。

工作组第１３届和第１４届会议根据秘书处的说明所附的起草材料深入审议了框架协议问题。工作组第１３届会议还讨论了供应商名单问题，并决定《示范法》修订本不涉及该议题，原因将在《颁布指南》中加以说明。工作组第１４届会议还对救济和执行问题做了深入审议并讨论了利益冲突的议题。

■修订中期（２００９年２月－２０１０年１１月）

工作组第１５届会议（2009年2月2日至6日，纽约）完成了《示范法》修订本草案的一读。尽管仍有一些悬而未决的问题，包括整个第４章，但概念框架已经获得一致同意。还指出需要进一步研究某些条文，特别是为了确保其与有关国际文书相一致。

工作组第１６届会议（2009年5月26日至29日，纽约）审议了关于《示范法》修订本中述及一种拟议的新采购方法(竞争性对话)的第40条的各项提议。工作组就条文应当依据的原则和案文草案的大部分内容达成了一致。

工作组第１７届和第１８届会议完成了《示范法》修订本草案所有各章的二读，并开始了该案文的三读。工作组解决了许多实质性问题，并请秘书处重拟某些条文以反映该两届会议的审议情况。工作组第１８届会议一致同意解决整个《示范法》修订本草案中剩余悬而未决的问题，以期在其第１９届会议上最后审定该案文，并将《示范法》修订本草案提交委员会2011年第４４届会议通过。工作组还同意就《颁布指南》修订本草案开展工作。

■修订后期（２０１０年１１月至今）

工作组第19届会议（2010年11月1日至5日，维也纳）完成了《示范法》修订工作，并决定按照惯例，此次会议产生的《贸易法委员会公共采购示范法》将发给各国政府和有关国际组织征求意见。

工作组第２０届会议重点审议了关于《贸易法委员会公共采购示范法颁布指南》的各项提议。

第19届会议的“临门一脚”

工作组第19届会议（2010年11月1日至5日，维也纳）完成了《示范法》修订工作，并达成以下理解，即按照贸易法委员会的惯例，此次会议产生的《贸易法委员会公共采购示范法》草案（简称“《示范法》草案”）将发给各国政府和有关国际组织征求意见。其后，所收到的意见将与审议关于《贸易法委员会公共采购示范法颁布指南》的各项提议草案一道提交贸法委第44届会议。

第19届会议共有包括我国在内的30个成员方、11个观察员和8个国际组织的代表参加了会议。按照会议秘书组的安排，此次会议重点研讨了《示范法》修订草案第８章“审查”的内容，以及往届会议遗留的部分争议问题。

（一）第８章“审查”部分

《示范法》规定，当供应商认为采购过程中有违法行为可能对其造成损害时，可以向采购实体或审批机关、独立行政机构提出投诉，也可以直接向司法机关提起诉讼。修订草案从自动暂停机制、采购实体受理投诉时限和救济措施等3个方面，对《示范法》相关条款做了修订。

1.关于自动暂停机制。修订草案主张设立自动暂停机制，认为从采购活动开始至采购合同生效前，一旦供应商提出投诉，采购活动就应自动暂停。我国代表认为，按照《示范法》的规定，供应商进行投诉的条件非常宽泛，投诉成本很低，如果再设立自动暂停机制，将进一步降低采购效率。美国代表认为，应由采购实体和独立行政机构自行决定是否暂停采购程序，以防止供应商滥用自动暂停规定，损害公共利益。工作组最后商定，不设立自动暂停机制，一旦有供应商提出投诉，由采购实体或独立行政机构自行判断是否暂停采购程序，但同时规定，除非不及时订立采购合同将对公共利益造成重大损害或者属于紧急采购，否则在采购实体或独立行政机构做出投诉处理决定前，不允许订立采购合同。

2.关于采购实体受理投诉的时限。欧盟代表认为，采购实体只能在合同生效前受理投诉，因为《示范法》规定了定标到合同生效前的停顿期，已为采购实体处理投诉提供了足够的时间保障。美国代表认为，采购实体可以在合同订立后受理投诉，因为有些国家没有设置独立行政机构，如果采购实体不能在合同生效后受理投诉，供应商就只能向法院提出诉讼，而诉讼程序繁琐、成本高、效率低。工作组最终商定，不应赋予采购实体单方面修改已订立的合同的权利，采购实体受理投诉的时限应在合同生效前。

3.关于救济措施。美国代表认为，《示范法》对独立行政机构的职责规定不明确，应对其能采取的救济措施进行适当精简。工作组最后商定，重新梳理、全面规定独立行政机构可以采取的救济措施。

（二）关于适用范围

《示范法》规定该法不适用于涉及国防或国家安全的采购。工作组认为，国防或国家安全部门进行的采购并非都直接涉及国家安全，不应不加区分地全部排除在一国的采购法律制度之外。工作组商定将《示范法》适用范围扩大到所有公共采购，并将《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》更名为《贸易法委员会公共采购示范法》。

（三）关于公共采购的政策功能

美国、法国等参会代表认为，在公共采购中过多考虑经济社会政策功能，会提高采购成本，建议删除《示范法》中的有关表述。土耳其等国家的参会代表对此坚决予以反对，认为对于发展中国家而言，在公共采购中考虑经济社会政策功能至关重要，《示范法》必须保留相关表述；同时，各国可以根据自身需要，通过国内立法明确经济社会政策的范围，《示范法》不应对此做出限制。由于各方在此问题上分歧很大，工作组最后议定，此次先保留相关条款，及时将这个具有高度“政治敏感性”的问题提交更高级别的联合国国际贸易法委员会会议讨论。

（四）关于采购方式

部分参会代表认为，鉴于《示范法》对各种采购方式的适用条件做出了详细规定，因此宜由采购实体按规定自行选择最佳采购方式，建议删除《示范法》中以公开招标为首要采购方式的表述。对此，部分参会代表表示反对，认为公开招标是保证竞争、促进公平的最佳方式，仍应坚持以公开招标为主。工作组最后商定，保留以公开招标为首要采购方式的条文。（据《联合国国际贸易法委员会第一工作组第19届会议报告》）