欧盟：谈判采购方式最易惹官司

《欧盟公共采购执行报告2012》解读(3)

欧盟：谈判采购方式最易惹官司

■ 本报记者 朱颖

在政府采购活动监管中，争议处理是重要的内容之一。作为欧盟公共采购指令执行的监管方，欧盟委员会对于各成员国违反指令的行为通过《欧盟工作模式条约》有关规定进行处理或交付各成员国审查机构处理，并通过两个救济指令规定了审查程序的基本条件及审查机构的权利。《欧盟公共采购执行报告2012》对欧盟及各成员国公共采购争议的数量、类型作出了全面分析，这让人们对欧盟公共采购执行情况有了新的认识。

谈判方式最易引发侵权

各成员国负责欧盟法律在其自身法律系统内的转化、实施及应用，而欧盟委员会则对各国的执行情况进行监督审查，若某一成员国未能有效履行职责，委员会有权要求其停止侵权行为甚至在必要情况下将侵权案件交由欧盟法院处理。

委员会对各成员国侵权行为进行追究基本分为3类：一是无沟通案件，即成员国未在规定期限内公布侵权处理措施。二是法律规定不相符案件，即成员国在自身法律系统内的转化与欧盟法律规定不相符。三是未正当使用法律案件,即成员国因不当行为或疏忽导致的侵权。

公共采购指令未在本国法律体系内正确转化及采购规则的不当使用，成为许多成员国侵权行为发生的主要原因。2009年1月到2011年11月间，不当使用欧盟公共采购指令共造成97例侵权案件，其中3个表现最差成员国的投诉量占总数的一半以上。截至目前，已有2个案件已进入法庭审理阶段。而在这些案件中，谈判过程不合法且未发布采购公告的案件共7例，涉嫌歧视的案件7例，缺乏透明度的案件3例，涉嫌直接奖励的案件6例，非法修改合同的案件2例，不正当使用内部规则的案件2例，违反指令通用原则的案件2例。其他违规行为还包括混淆选择和奖励标准、不当使用对公合作准则、在合同价值计算及选择标准上产生分歧或在程序和框架协议上滥用国防安全赦免权等。不难看出，大部分案件是在指令的运用上出现问题，而非仅触犯某一程序性的规则。

实践中，谈判方式最容易产生问题，公开招标与邀请招标紧随其后。在这些错误运用程序的案例中，10宗涉及基础设施建设领域，6宗有关污水及废物处理采购，3宗涉及IT服务购买项目，涉及铁路建设、健康领域及能源领域的案件各有2宗。这些案件在中央及地方公共采购层面上的分布较为均匀，其中，地方公共采购案件数略高一些。

在统计年份内，18宗诉讼案件与未正确将欧盟公共采购指令在本国法律系统内转化有关，这些案件在成员国中分布不均，其中2个成员国的投诉案件数目就超过总投诉量的一半。然而，另有59例投诉均因其自愿遵守指令而止步于处理程序的不同阶段，避免了事态发展到交由法院处理的地步。

投诉主体是投标人和公民

欧盟委员会接到的投诉大多来自于投标人，调查结果呈现两个极端：比利时、爱沙尼亚、芬兰、匈牙利和拉脱维亚的投诉均来自投标人；而在德国和意大利，半数的投诉来自公民或社会团体；在荷兰，几乎所有的投诉均来自本国公民。在各成员国中，66%-90%的投诉来自于投标人认为其权益受到侵犯。

在大多数案件中，公共部门是被投诉的主要对象，而针对公用事业部门的相关指控在任何成员国中均未超过25%，该投诉比在比利时、匈牙利等国甚至为零。

在欧盟委员会的监督下，共有16宗案件在统计期间内处理完毕且不再有可被追诉的调查点，13宗案件由于在国家层面得以解决而未被欧盟追究。

各国审查时限差距较大

审查环节占比（指审查环节数与各国执行的采购环节总数的比例）在大多数成员国中均维持较低的个位数值，如塞浦路斯为1%，波兰为1.4%；而在另一些国家，该数值则维持在20%以下，如保加利亚为16%，瑞典为19%。该比率在欧盟成员国中的平均值为8.5%。

审查环节占比在维持高值时，成员国需作出合理解释。目前欧盟委员会仅收到2个国家的解释，罗马尼亚认为高审查环节占比与行政能力有关；而斯洛伐克解释称，由于对欧盟法规、特别是对各种原则和复杂规则的忽视甚至不排除故意触犯法律的行为导致比率过高，而为了降低该比率，斯洛伐克采取了一系列措施，其中包括增强规定在操作中的实用性以及公布对违规行为的处理决定等。

仅通过数据很难判断审查程序对成员国的吸引力，若审查系统能提供公正、高效且低成本的评判，必然对权利受到侵犯的投标人极具吸引力。然而，另有一些因素也会够决定审查流程的长度，根据目前所掌握的资料，较低的审查环节占比并非意味着采购程序在该国有序且无须接受机构审查，也可能是由于该国审查程序信用指数较低，导致投标人在受到侵权后不愿使用该系统。比如，在拉脱维亚，虽然与采购相关的审查程序是免费的，但审查环节占比在该国并不高；而芬兰对审查结果的判决期虽长达8个月，但该比率仍然维持在低值，这并非意味着程序存在问题，反而说明芬兰的采购程序是有序的，而过长的审查程序也许会打消投标人对错误判决追诉的念头。

各国缔约当局通过审查程序的受理案件的胜诉率大约是受理案件总数的1/3，如瑞典为31%，德国超过20%，西班牙则为24%；在捷克，胜诉比率则低至15%。然而在其他4个成员国中，该比率则保持高值：爱沙尼亚为37%，匈牙利为45%，斯洛伐克为39%，拉脱维亚为37%。

缔约当局的高败诉率意味着各国公共购买者很容易出错，这是一个值得关注同时也值得各成员国深入研究的问题。容易产生问题的领域主要包括健康领域、IT服务及基础设施建设领域，这与对欧盟层面的侵权案件调查结果大致相符。

根据当事人对一审判决不服提出申诉的比率，可将成员国分成两类：一是对一审判决有较高接受度的国家：如在马耳他，未有当事人对一审判决持有异议；在波兰和拉脱维亚，仅有8%的案件会进入二审环节；该比率在西班牙和塞浦路斯为9%，芬兰为12%，罗马尼亚为14%，瑞典为15%，匈牙利为18%。二是对一审判决不满且追诉率超过49%的国家，如捷克和立陶宛。

当一审判决被高层机构撤销或推翻后，上诉成功率在一些国家中仍保持高值，如保加利亚为10%，立陶宛为22%，波兰为14%，瑞典为14%，芬兰为17%，德国为20%；而在另一些国家，成功率却非常低，如匈牙利为2.5%，拉脱维亚为4%，罗马尼亚为2%，塞浦路斯为零。

针对审查机构给出的判罚类型，3个欧盟成员国给出答复：在捷克，60例上诉被缔约当局驳回，29例被判处罚金，1例合同被宣判无效；在西班牙，大部分上诉被缔约当局驳回，仅有3例被判处罚金；在立陶宛，有42例被缔约当局驳回。

欧盟公共采购救济指令并未对欧盟成员国审查流程的期限作出硬性规定，当然，高效的审查程序对投标人和缔约当局双方都有好处，尤其是在一审判决阶段。然而各国对审查流程期限的规定差异明显。如在波兰和斯洛伐克，审查程序通常需要14天；大多数国家中的审查机构会在1-3个月间作出判决，如保加利亚为1个月，捷克需要2.5个月，拉脱维亚需要1.5个月。而芬兰作为另一极端的代表，作出处理通常需要8个月的时间。